Arbeitsrecht

Loyalitätsobliegenheiten kirchlicher Arbeitnehmer in der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts


Christoph Schmitz-Scholemann

 

 

I. Eine persönliche Bemerkung vorweg

Es scheint so, als ob man über Loyalitätsobliegenheiten[1] im kirchlichen Arbeitsverhältnis kaum sine ira[2] et studio sprechen kann, wenn man persönlich kein neutrales Verhältnis zur Kirche hat, sei es, dass man einer der großen Kirchen oder Glaubensgemeinschaften angehört, sei es, dass man sich unter die wachsende Mitgliederzahl der informellen, aber aggressiven Atheisten-Konfession zählt. Ich will deshalb gleich am Anfang sagen, dass ich katholisch bin. Das heißt aber nicht, dass ich nicht nachdenke. Ich hoffe, man wird das bemerken

II. Kirche und Staat – der historische, anthropologische und politische Rahmen

Dass die Anforderungen des Staates mit den Anforderungen der (christlichen) Religion in einem Spannungsverhältnis zueinander stehen können, ist kein deutsches Phänomen[3] – vor wenigen Monaten entschied der Supreme Court der Vereinigten Staaten von Amerika, dass sich jeder – auch jeder nichtkirchliche – Arbeitgeber entgegen der an sich bestehenden gesetzlichen Pflicht (Obamacare) aus religiösen Gründen weigern darf, für seine weiblichen Angestellten eine Krankenversicherung zu bezahlen, die auch die Kosten für empfängnisverhütende Medikamente übernimmt[4]. Neu ist der Konflikt zwischen Staat und Kirche auch nicht. Es handelt sich bei diesen schmerzlichen Inkohärenzen vielleicht auch um nicht mehr als die ins Gesellschaftliche gespiegelte Polarität zwischen der rationalen und der spirituellen Seite des Menschen. In der Bibel lesen wir, man soll dem Kaiser geben, was des Kaisers ist und Gott, was Gottes ist[5]. Die römischen Kaiser waren damit jedoch nicht zufrieden: Wer ihren Göttern nicht opferte, beleidigte den Kaiser. Diese Tradition haben die Kaiser, als sie christlich wurden, fortgesetzt, mit dem Unterschied, dass nun ein einziger Gott an die Stelle des geselligen Durcheinanders im griechisch-römischen Götterhimmel trat. Der Caesaropapismus herrschte in Ostrom bis ins 8. Jahrhundert. Schon Augustinus[6] schied aber den Gottesstaat vom weltlichen. Ab dem Ende des 5. Jahrhunderts setzte sich in der Kirche die Zwei-Schwerter-Lehre des Papstes Gelasius[7] durch. Zwei höchste Gewalten sollte es geben, die weltliche und die geistliche. Das ist – ganz einfach gefasst – das politische Konzept, in dessen sehr später Nachfolge z. B. die Staatsmacht der DDR die Kirchenräume als quasi-exterritoriales Gelände nolens-volens achtete. Was genau das Konzept wann und wo bedeutet, muss seit dem 5. Jahrhundert offenbar immer wieder neu ausgekämpft werden. Vom Investiturstreit über den Absolutismus, in dessen Kielwasser z. B. Ernst der Fromme von Sachsen-Gotha im 17. Jahrhundert durch staatliches Gesetz Glaubensinhalte ebenso ungeniert regelte wie Ernennung und Absetzung der Geistlichkeit, über die Paulskirchenverfassung, in der zum ersten Mal[8] sowohl die Unabhängigkeit der Religionsgemeinschaften als auch ihre besondere Stellung im Staat festgeschrieben wird[9], über Bismarcks Kulturkampf[10] Artikel 137 der Weimarer Reichsverfassung von 1919[11], der bis heute gilt, dem Kirchenkampf in der Zeit des Nationalsozialismus und dem Grabenkrieg der DDR-Staatsführung gegen die Kirchen. Dieser kurze Hinweis auf den Zusammenhang unseres Themas mit historischen, anthropologischen und politischen Tatsachen soll als kleines Antidot oder Immunserum dienen, um der verbreiteten vulgär-atheistischen Gestimmtheit in öffentlichen Diskussionen über die Rolle der christlichen Religion und ihrer Kirchen etwas entgegenzusetzen. Es ist eben zumindest unhistorisch, vielleicht sogar unmenschlich gedacht, wenn man fordert, rechtlich alles über einen Kamm zu scheren, noch dazu wenn es sich um einen Kamm handelt, der in den Denkfabriken des rabiatesten Marktliberalismus oder des marxistisch geprägten Materialismus gefertigt wurde, was für unser Thema im Ansatz auf dasselbe hinausläuft.

Ich werde im Folgenden in geraffter Form die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Loyalitätsobliegenheiten kirchlicher Arbeitnehmer von 1956 bis etwa 2004 darstellen und dann über die Änderungen sprechen, die sich seitdem ergeben haben. Schließen werde ich mit einem kurzen Resümee nebst Ausblick.

III. Der Anstreicherfall des Bundesarbeitsgerichts vom 31. Januar 1956 – eine erste Annäherung

Das erste Urteil des Bundesarbeitsgerichts zu unserem Thema stammt vom 31. Januar 1956[12]. Ich zitiere – ungekürzt und wörtlich – aus dem Tatbestand:

»Der jetzt etwa 43-jährige Kläger war seit 1933 als Anstreicher im S der Beklagten beschäftigt. Er ist katholisch. Seine erste Ehe wurde im Jahre 1947 aus Alleinschuld der Frau geschieden. Im Jahre 1952 trat er zu der damals 18-jährigen im gleichen Krankenhaus tätigen evangelischen Hausgehilfin … E in nähere Beziehungen und schwängerte sie. Am 15. Mai 1953 wurde er mit ihr standesamtlich getraut. Etwa zwei Wochen später sagte Pfarrer S als Vorsteher des Kirchenvorstandes zum Kläger, dieser könne nicht mehr in seiner Stellung bleiben, weil er sich gegen die Gesetze der katholischen Kirche vergangen habe. Der Kläger widersprach. Daraufhin wurde ihm durch Schreiben der Beklagten vom 1. Juni 1953 wegen ›sittenwidrigen Verhaltens‹ zum 1. August 1953 gekündigt …«

Das Bundesarbeitsgericht bestätigte die Kündigung, denn – ich zitiere wieder wörtlich –:

»Ein außerehelicher Geschlechtsverkehr zwischen einer 18-jährigen Hausangestellten und einem doppelt so alten Arbeiter des gleichen Betriebes kann, zumal wenn er nicht ohne Folgen geblieben und in der Öffentlichkeit bekannt geworden ist, von einem vernünftigen Arbeitgeber … als anstößig und die betrieblichen Interessen berührend empfunden werden, gleichgültig, ob der Verkehr selbst in den Räumen des Betriebes stattfand oder nicht.« Das, so das BAG, müsse erst recht in einem katholischen Krankenhaus gelten.

Diese Ausführungen sind ein Beleg dafür, dass – anders als heute – zur damaligen Zeit keine nennenswerte Differenz zwischen der überkommenen christlichen und der staatlichen Sexualmoral bestand. Es ist die Zeit, in der das Bundesverfassungsgericht die Strafbarkeit der männlichen Homosexualität absegnete[13] und der Bundesgerichtshof[14] das Verbot außerehelichen Geschlechtsverkehrs als naturrechtlich allem staatlichen Gesetz vorgegeben ansah.[15]

Das Bundesarbeitsgericht ließ es dabei jedoch nicht bewenden und setzte noch eins obendrauf:

»Die Beklagte«, so der Senat wörtlich, »durfte … auch deswegen kündigen, weil der Kläger durch seine Wiederverheiratung seine Stellung als Mitglied der katholischen Kirche einschneidend berührt hat … Nach ihrer (der Beklagten) Auffassung ist die Ehe ein Sakrament und kann, nachdem sie auch körperlich vollzogen ist, nur durch den Tod eines Ehegatten, aber nicht zu seinen Lebzeiten aufgelöst werden. Davon gestattet die katholische Lehre, vom Fall der Nichtigkeit der Ehe abgesehen, keine Ausnahme. … Mit der Kündigung wird dem Kläger nichts Besonders zugemutet. Vielmehr darf jeder Arbeitgeber, der sich mit seinem Unternehmen einer achtbaren Tendenz widmet – es braucht nicht wie hier eine konfessionelle, sondern kann auch eine politische, gewerkschaftliche, wissenschaftliche, karitative, künstlerische oder andere sein – einem Arbeitnehmer fristgemäß kündigen, der dieser Tendenz nachhaltig zuwiderhandelt in einer Weise, die die betrieblichen Interessen berührt …«

Es folgt der Hinweis, dass der Kläger sich nicht auf den Schutz von Ehe und Familie durch Art. 6 GG berufen könne, weil die Beklagte ihrerseits nach Art. 4 GG den Schutz der ungestörten Krankenpflege im Sinne ihres religiösen Selbstverständnisses beanspruchen könne.

Schieben wir unser Missbehagen gegenüber dem – mit heutigen Gewohnheiten verglichen – etwas bäuerlichen Sprachgebrauch ab[16] und ziehen die Quintessenz aus dem zweiten Teil dieses Urteils, so finden wir für die Auseinandersetzung mit unserem Problem einen Bauplan, der sich bis heute wenig verändert hat und der in Anlehnung an den Sprachgebrauch der 50er Jahre im Wesentlichen folgende Punkte umfasst:

  1. Die allgemeinen Gesetze einschließlich der arbeitsrechtlichen Schutznormen finden auch in kirchlichen Arbeitsverhältnissen Anwendung, werden aber durch kirchlich bestimmte Besonderheiten, ähnlich wie beim Tendenzschutz, modifiziert.
  2. Der kirchliche Arbeitgeber ist als (besonderer) Tendenzträger anzusehen.
  3. Tendenzträger sind berechtigt, tendenzbezogene Forderungen auch an das Privatleben ihrer Arbeitnehmer zu stellen. Das gilt erst recht für kirchliche Arbeitgeber.
  4. Die Kirche ist berechtigt, die im Grundgesetz geschützten tendenzbezogenen Forderungen selbst zu definieren. Sie sind dann der im Wesentlichen alleinige Maßstab für die Entscheidung des Gerichts über das Vorliegen von Kündigungsgründen.

IV. 1960er Jahre bis 1984 – Zeit der Konsolidierung[17]

In den 60er und 70er Jahren des 20. Jahrhunderts änderte sich an der 1956 begonnenen – sagen wir: kirchenfreundlichen – Tendenz des Bundesarbeitsgerichts wenig. Die Klagen der aus der Kirche ausgetretenen oder nach Scheidung wiederverheirateten Arbeitnehmer wurden durchweg abgewiesen, allerdings mit neuen und vor allem deutlich mehr Worten. Das Bundesverfassungsgericht arbeitete in den 60er und 70er Jahren die Konturen der Religionsfreiheit und des Staatskirchenrechts durch Auslegung von Art. 4 GG und insbesondere 137 WRV deutlich heraus[18] und ließ insbesondere nicht nur die Kirchen, sondern auch, und das ist ein nicht zu unterschätzender Punkt, die ihnen zugeordneten Einrichtungen davon profitieren[19]. Diese Einrichtungen waren damals allerdings einerseits nicht sehr zahlreich, andererseits deutlich anders, man könnte auch sagen, weniger marktorientiert, aufgestellt als sie es heute sind.

Alles, was 1956 den BAG-Richtern noch der gesunde Menschenverstand eingeflüstert hatte, las das BVerfG nun aus den kargen Buchstaben des Grundgesetzes, ein schönes Beispiel für die immer beliebter werdende Methode des Auslegens von Gesetzen durch Hineinlesen von Gedanken. Grob gesagt lautete die Doktrin, dass die Loyalitätsforderungen der Kirchen sich nicht nur profanem Tendenzschutz verdanken, sondern Art. 137 WRV, Art. 140 GG und etwa auch Art. 4 GG; die konfligierenden Grundrechte der einzelnen Arbeitnehmer z. B. auf Berufsfreiheit (Art. 12 GG), Gewissensfreiheit, (Art. 4 GG) Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 GG) waren zwar zu achten, konnten sich aber gegenüber der Kirche in aller Regel nicht durchsetzen, sie wurden schlicht »nicht unvertretbar beeinträchtigt«, wie das BAG unermüdlich betonte. Gegen die Kirche sprach auch nicht etwa[20], dass eine Einrichtung (z. B. Kindergarten) staatlich finanziert wurde und anderskonfessionell und nicht konfessionell Gebundenen offenstand[21]. Allerdings war, da ja die allgemeinen Gesetze nach Art. 137 WRV weiter galten, wie beim Tendenzschutz, eine richterliche Betrachtung der Stellung des Arbeitnehmers in der Hierarchie üblich[22] und eine Interessenabwägung bildete stets den Schlussstein der kündigungsrechtlichen Kathedrale. Letztlich verloren, fast durch die (Kirchen-)Bank, die klagenden Arbeitnehmer, z. B. eine Kindergartenleiterin, die einen nicht laisierten Kapuziner geheiratet hatte[23], eine Stenotypistin bei der Caritas, die sich nach eigener Scheidung wiederverheiratet hatte[24], eine Lehrerin, die einen geschiedenen katholischen Mann geheiratet hatte[25]. Nur die Caritas-Schreibkraft konnte sich – ein bißchen – freuen: Aus ihrer außerordentlichen Kündigung machte das BAG eine ordentliche.[26]

V. Die Wende: 1982 bis 1984

1. Der Assistenzarzt – öffentliche Kirchenkritik[27]

Das änderte sich im Jahre 1982. Ein Assistenzarzt an einem katholischen Krankenhaus in Essen hatte sich mit einem Gruppenleserbrief in der Illustrierten Stern und einem Fernsehinterview in die damals virulente Diskussion um den liberalisierten Abtreibungsparagraphen § 218 StGB eingeschaltet. Daraufhin kündigte das Krankenhaus, weil seine Auffassung mit den Kernsätzen der katholischen Glaubenslehre unvereinbar sei. Vor dem Bundesarbeitsgericht bekam der Kläger Recht.

2. Der Konfliktberater – Homosexualität[28]

Ein Jahr später ging es vor dem Bundesarbeitsgericht um einen Konfliktberater in einer evangelischen Sozialeinrichtung. Von ihm waren homosexuelle Neigungen bekannt geworden; eine Frau hatte sich beschwert, weil der Kläger mit ihrem 18jährigen Sohn Zärtlichkeiten im Wald und in einschlägigen Etablissements ausgetauscht und sich überdies in einer Schwulen-Initiative betätigt habe. Das BAG bemerkte unter Hinweis auf Art. 137 WRV, die kirchenrechtliche Pflichtenlage sei maßgebend und danach liege eine Vertragsverletzung unzweifelhaft vor. Allerdings ergebe die Interessenabwägung, dass der Arbeitgeber sich mit einer Abmahnung habe begnügen müssen.

3. Der Buchhalterfall – Kirchenaustritt[29]

Im Jahre 1984 hatte das Bundesarbeitsgericht den Fall des Buchhalters in einer Einrichtung der Salesianer in Bayern zu beurteilen. Der Mann hatte seit längerem arbeitsgerichtlichen Streit mit seinen Oberen. Auf dem Höhepunkt der Auseinandersetzungen trat er kurzerhand aus der Kirche aus. Auch diese Kündigung erklärte das BAG für unwirksam: Der Kläger habe zweifellos seine Pflichten verletzt, die Interessenabwägung, ähnlich strukturiert wie in den soeben angesprochenen Fällen, gehe aber zu seinen Gunsten aus: Der Kläger habe seinen Kirchenaustritt nicht von sich aus publik gemacht; seine Verstimmung über das Verhalten des Arbeitgebers sei verständlich. Er habe sich nicht von der Kirche als solcher abgewandt, sondern aus – wie sich im Nachhinein herausgestellt habe: berechtigter – Verärgerung über das Arbeitgeberverhalten gehandelt. Dem Kläger habe als Buchhalter lediglich die Abwicklung interner kaufmännischer Arbeiten, nicht aber die Repräsentation der Kirche oblegen. Schließlich fielen seine Beschäftigungsdauer (29 Jahre) und sein Lebensalter (53 Jahre) und die zu erwartenden Schwierigkeiten am Arbeitsmarkt in die Waagschale.

VI. Nach der Wende kommt die Halse: Das Bundesverfassungsgericht spricht ex cathedra [30]

Im Fall des Assistenzarztes und des Buchhalters gingen die kirchlichen Einrichtungen nach Karlsruhe und siegten im Juni 1985 auf ganzer Linie[31]. Die folgenden fünf Kernaussagen dieser Entscheidungen sind in den drei Jahrzehnten seither nachgerade kanonisch geworden.[32] Mit ihnen beginnt nahezu jedes Urteil des Bundesarbeitsgerichts und jeder Kommentar zu Fragen der Loyalitätsobliegenheiten[33].

  1. Die Verfassungsgarantie des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts ermöglicht den Kirchen, in den Schranken des für alle geltenden Gesetzes den kirchlichen Dienst nach ihrem Selbstverständnis zu regeln und die spezifischen Obliegenheiten kirchlicher Arbeitnehmer verbindlich zu machen.
  2. Welche kirchlichen Grundverpflichtungen als Gegenstand des Arbeitsverhältnisses bedeutsam sein können, richtet sich nach den von der verfassten Kirche anerkannten Maßstäben. Dagegen kommt es weder auf die Auffassung der einzelnen betroffenen kirchlichen Einrichtungen, bei denen die Meinungsbildung von verschiedenen Motiven beeinflusst sein kann, noch auf diejenige breiter Kreise unter Kirchengliedern oder etwa gar einzelner bestimmten Tendenzen verbundener Mitarbeiter an.
  3. Es bleibt den verfassten Kirchen überlassen, verbindlich zu bestimmen, was »die Glaubwürdigkeit der Kirche und ihrer Verkündigung erfordert«, was »spezifisch kirchliche Aufgaben« sind, was »Nähe« zu ihnen bedeutet, welches die »wesentlichen Grundsätze der Glaubenslehre und Sittenlehre« sind und was als – gegebenenfalls schwerer – Verstoß gegen diese anzusehen ist. Auch die Entscheidung darüber, ob und wie innerhalb der im kirchlichen Dienst tätigen Mitarbeiter eine »Abstufung« der Loyalitätspflichten eingreifen soll, ist grundsätzlich eine dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht unterliegende Angelegenheit.
  4. Liegt eine Verletzung von Loyalitätspflichten vor, so ist die weitere Frage, ob sie eine Kündigung des kirchlichen Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigt, nach den kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften des KSchG § 1, BGB § 626 zu beantworten. Diese unterliegen als für alle geltendes Gesetz im Sinne der WRV Art 137 Abs 3 S 1 umfassender arbeitsgerichtlicher Anwendung.
  5. Es bleibt »somit Aufgabe der staatlichen Gerichtsbarkeit sicherzustellen, daß die kirchlichen Einrichtungen nicht in Einzelfällen unannehmbare Anforderungen – insoweit möglicherweise entgegen den Grundsätzen der eigenen Kirche und der daraus folgenden Fürsorgepflicht (vgl. § 1 Nr. 2 AVR) – an die Loyalität ihrer ArbN stellen«.

Welche Forderungen – jenseits von Fragen der Sittenwidrigkeit und des ordre public, die natürlich immer zu achten sind – unannehmbar sein können, wenn die Pflichtenlage allein vom Arbeitgeber = Kirche ausbuchstabiert wird, beantwortete das BVerfG indirekt, indem es eine eigene einfachrechtliche (und ziemlich einfach gestrickte) Interessenabwägung vornahm. Allerdings zeigte diese Interessenabwägung schon, wohin die Reise wohl gehen sollte: Sie beschränkte sich nämlich auf die Feststellung, dass schwere Pflichtverstöße vorlägen, was – salopp gesagt – eben für die Kündigung reiche. Immerhin: Abgewogen werden sollte auf jeden Fall, auch nach Meinung des Bundesverfassungsgerichts[34].

VII. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von 1985 bis 2004

Zwanzig Jahre lang war diese vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Doktrin unangefochten. Sie führte im Wesentlichen natürlich zu Entscheidungen zugunsten kirchlicher Arbeitgeber[35]. Nur selten traute sich das BAG[36] einen Eingriff zu, indem es z. B. eine Abmahnung forderte[37]. Keinen Erfolg hatte etwa Herr Obst, ein in leitender Stellung angestellter Repräsentant der Mormonenkirche, der Anfang Dezember 1993 seinem zuständigen Seelsorger, einem »Pfahlpräsidenten«, offenbart hatte, seine Ehe mit einer ebenfalls der Mormonenkirche angehörenden Frau sei seit mehreren Jahren notleidend und er habe mehrfach Geschlechtsverkehr mit einer anderen Frau gehabt. Da Ehebruch nach mormonischem Kirchenrecht zum Ausschluss aus der Kirche führt, bekam der Kläger die außerordentliche Kündigung. Im Prinzip zu Recht, sagte das BAG, verwies allerdings aus prozessrechtlichen Gründen an das Landesarbeitsgericht zurück[38].

Ab Mitte der 90er Jahre kreisten die arbeitsgerichtlichen Entscheidungen des Öfteren um die von der Deutschen Bischofskonferenz am 22. September 1993[39] verabschiedete Grundordnung der Katholischen Kirche für den kirchlichen Dienst im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse[40], deren Inhalt ich hier als bekannt voraussetze[41]. In der Evangelischen Kirche besteht eine ähnliche Regelung[42]. Sie wurden vom Bundesarbeitsgericht strikt beachtet, so zum Beispiel im Fall des verheirateten Kirchenmusikers Schüth[43], der mit einer anderen Frau – übrigens einer Rechtsanwältin, die ihn auch im Prozess vertrat – zusammenlebte. Eines Tages sagten die aus der Ehe stammenden Kinder des Musikers im Kindergarten, ihr Vater werde wieder Papa werden. Davon hörte der Dechant der Kirchengemeinde und kündigte. In erster und zweiter Instanz hatte der Kläger Erfolg. Das BAG entschied jedoch, die Arbeitsgerichte hätten sich an der Grundordnung zu orientieren, nach der ein schwerer Loyalitätsverstoß vorlag, und verwies den Rechtsstreit an das LAG zurück zur Klärung der Frage, ob nach der Grundordnung eine Ermahnung erforderlich und ausgesprochen war. Das Landesarbeitsgericht wies daraufhin die Klage ab, Nichtzulassungsbeschwerde und Verfassungsbeschwerde blieben erfolglos[44]. In weiteren Entscheidungen kam das BAG zu dem – nicht weiter überraschenden – Ergebnis, die kirchlichen Loyalitätsobliegenheiten verstießen nicht gegen Treu und Glauben[45], auch wenn sie sich auf die kirchliche Ehemoral bezögen[46]. Auch die Klage einer katholischen Kindergärtnerin, die in einem evangelischen Kindergarten arbeitete und zum Verdruss ihres Arbeitgebers Werbung für die Universale Kirche machte, wurde vom Bundesarbeitsgericht recht umstandslos abgewiesen[47].

VIII. Veränderte Rechtslage seit 2006 ff.: Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte

Insbesondere in den 80er und 90er Jahren des 20. Jahrhunderts vollzog sich ein massiver gesellschaftlicher Wertewandel in Fragen der Sexualmoral. Die christlichen Vorstellungen von Einehe und der Ablehnung von Homosexualität verloren deutlich an Zustimmung. Die oben genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts[48] schienen nun ein kaum noch verständliches Relikt darzustellen, das im Widerspruch auch und besonders zum europäischen Recht stand. Innerhalb weniger Jahre wandelte sich z. B. die Homosexualität von einem Straftatbestand zu einer »sexuellen Orientierung«, deren rechtliche oder auch nur informelle gesellschaftliche Ächtung als ein schwerwiegendes Unrecht angesehen wird; inzwischen streitet man darüber, ob ein Land, in dem das noch gilt, was bei uns 1990 galt, als »sicheres Herkunftsland« im Sinne des Asylrechts betrachtet werden kann. Der Wertewandel war natürlich längst überfällig, seine Rasanz ist ein erstaunliches Phänomen.

1. Das AGG v. 14. August 2006

Am 14. August 2006 trat das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) – in Ausfüllung des europäischen Antidiskriminierungsrechts – in Kraft. Es liegt auf der Hand, dass insbesondere die mit der Ehemoral verbundenen Loyalitätsobliegenheiten in kirchlichen Arbeitsverhältnissen hier berührt sein können[49]. Das war auch dem Gesetzgeber klar, der deshalb in § 9 Abs. 2 AGG das Recht der Religionsgemeinschaften und der ihnen zugeordneten Einrichtungen, von ihren Beschäftigten ein loyales und aufrichtiges Verhalten im Sinne ihres jeweiligen Selbstverständnisses verlangen zu können, ausdrücklich festschreibt. Ferner dürfen die kirchlichen Arbeitgeber nach § 9 Abs. 1 AGG nach Religionszugehörigkeit unterscheiden, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung unter Beachtung des Selbstverständnisses im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt[50].

2. Der EGMR – Schüth, Obst u. a.[51]

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte äußerte sich lange Jahre zu Fragen des Verhältnisses zwischen staatlichen Gerichten und Religionsgemeinschaften, soweit ich das übersehe, wenig und inhaltsarm, meist mit Hinweis auf die Autonomie der Kirchen[52]. Mit zwei Judikaten vom 23. September 2010 hat der EGMR diese Zurückhaltung – wenn nicht aufgegeben, so doch – gelockert, obwohl sich am Normenbestand (Art. 8, 9, 11 MRK) kein Jota geändert hatte. Im Fall des schon erwähnten Kirchenmusikers Schüth entschied der EGMR, die Arbeitsgerichte müssten im Falle der Kündigung von kirchlichen Arbeitnehmern abwägen zwischen dem Recht der Arbeitnehmer auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens nach Art. 8 MRK einerseits und den Konventionsrechten des kirchlichen Arbeitgebers andererseits. Die Religionsgemeinschaften seien zwar gegen unzulässige staatliche Einmischung nach Art. 9 MRK (Religionsfreiheit) i.V.m. Art. 11 MRK (Vereinigungsfreiheit) geschützt. Dieser Schutz müsse jedoch ins Verhältnis zur Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 MRK gesetzt werden. Im Fall des wiederverheirateten Kirchenmusikers Schüth – der vor dem Bundesarbeitsgericht und dem Bundesverfassungsgericht unterlegen war – habe das Landesarbeitsgericht sich lediglich die Meinung des kirchlichen Arbeitgebers zu eigen gemacht und insbesondere das de-facto-Familienleben von Herrn Schüth oder dessen Schutz nicht einmal erwähnt.[53] Im Fall Obst, der von der Mormonenkirche wegen Ehebruchs gekündigt worden war, hielt der EGMR diese Anforderungen[54] für erfüllt und wies deshalb die Beschwerde zurück[55]. Auch in dem – soweit mir bekannt – neuesten einschlägigen Fall Fernandez-Martinez ./. Königreich Spanien[56] wandte der EGMR diese Grundsätze an. Wie schwer auch einem so hochrangig besetzten Gericht Abwägungen fallen können zeigt der Umstand, dass der EGMR sich in diesem Fall nur mit der denkbar knappsten Mehrheit von 9:8 zu einer Zurückweisung der Beschwerde durchrang[57].

IX. 2011 – der Chefarztfall des BAG – Entscheidung im Lichte des geänderten Rechts

Viel beachtet und viel kritisiert wird bis heute das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 8. September 2011[58]. Ich will ganz kurz den Fall in Erinnerung rufen:

Der klagende Chefarzt war seit dem Jahre 2000 in einem Düsseldorfer Krankenhaus beschäftigt. Im Dienstvertrag war die Grundordnung vom 23. September 1993 (GO) vereinbart. Außerdem stand im Vertrag sinngemäß, sowohl die Wiederverheiratung als auch das Leben im Konkubinat könnten zur außerordentlichen Kündigung führen. Nachdem sich die erste Ehefrau des Klägers von ihm getrennt hatte, lebte er mit seiner »neuen« Frau von 2006 bis 2008 unverheiratet zusammen, was allgemein bekannt war. Nach seiner Scheidung von der ersten Ehefrau heiratete der Kläger im Jahr 2008 seine jetzige Frau standesamtlich. Die Beklagte, die auch nichtkatholische, wiederverheiratete Chefärzte beschäftigte, kündigte das Arbeitsverhältnis.

Das Bundesarbeitsgericht hat dem Chefarzt Recht gegeben. Der zuständige Zweite Senat hält zunächst fest, dass dem Arbeitnehmer an sich das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und auf Schutz der Ehe (Art. 6 Abs. 1 GG) zusteht und damit auch die Freiheit, eine zweite Ehe einzugehen. Sodann folgt der Hinweis auf die verfassungsrechtlich zu achtenden Loyalitätsanforderungen des Arbeitgebers und auf die ebenfalls zu berücksichtigenden Normen des AGG und die vom EGMR gestellten Abwägungsgebote. In getreulicher Abarbeitung des vom Bundesverfassungsgericht 1985 vorgegebenen Prüfauftrags bestätigt das BAG die Rechtmäßigkeit der Loyalitätsanforderungen und, was nicht selbstverständlich war, der unterschiedlichen Behandlung nach § 9 AGG. Die Loyalitätsobliegenheit des Chefarztes sei eine »berufliche Anforderung«, weil unter solchen Anforderungen nicht nur gewissermaßen handwerkliche, sondern auch spirituelle Gegebenheiten zu verstehen seien. An die Feststellung, dass der Kläger einen Pflichtenverstoß begangen habe, schließt das BAG sodann eine Interessenabwägung an, die nach Anweisung des EGMR sehr umfangreich ist[59]. Insgesamt sechs Gesichtspunkte arbeitet das Urteil dabei zugunsten des Klägers heraus:

  1. Die Beklagte betraute auch Nichtkatholiken mit leitenden Positionen.
  2. Sie beschäftigte – oder hatte beschäftigt – sowohl nichtkatholische als auch zwei katholische Wiederverheiratete.
  3. Die Beklagte hatte zwei Jahre lang das Konkubinat geduldet.
  4. Der Chefarzt und seine neue Ehefrau hegten den nach Art. 8, Art. 12 EMRK geschützten Wunsch, in einer nach bürgerlichem Recht geordneten Ehe zu leben.
  5. Der Chefarzt hatte sich nicht vom katholischen Glauben abgewendet.
  6. Es gab keine Störung des arbeitsvertraglichen Leistungsaustauschs.

Daher, so befand das BAG, sei der Beklagten die Weiterbeschäftigung des Chefarztes trotz der unverkennbaren Schwere seines Loyalitätsverstoßes zumutbar. Das Urteil entnimmt die Maßstäbe für die Interessenabwägung auch der von Arbeitgeber und Arbeitnehmern gelebten Praxis des Arbeitsverhältnisses. Diese Praxis war auf beiden Seiten von Widersprüchen geprägt – das ist kein Vorwurf gegen die Praxis, sondern Ausdruck der für Dienstgeber und Dienstnehmer bestehenden Schwierigkeit, die hohen moralischen Forderungen mit der von vielfältigen Zwängen und wachsender Glaubensferne geprägten Arbeitswirklichkeit. Die Interessenabwägung war der Versuch, einen Weg zu öffnen, der sich – das Recht soll ja denen dienen, für die es geschrieben ist und nicht denen, die es kommentieren – in der Praxis des Arbeitgebers als gangbar erwiesen hatte – und sich im Übrigen seit fast 5 Jahren bewährt: Der Kläger wird nämlich auch heute noch, zu Beginn des Jahres 2015, als Chefarzt beschäftigt, wie man hört, zum Wohle der Kranken und des Krankenhauses. Ich glaube, die Entscheidung hält sich auch im Rahmen des verfassungsgerichtlichen Auftrags. Immerhin sagte das BVerfG Anfang 2002[60] ausdrücklich, es sei nicht zweifelhaft, dass bei der Beurteilung, ob die Kündigung eines kirchlichen Arbeitnehmers gerechtfertigt ist, neben dem Selbstbestimmungsrecht der betreffenden Kirche als Arbeitgeber auch hiermit kollidierende Grundrechtspositionen des Arbeitnehmers einschließlich derjenigen aus Art. 4 Abs. 1, 2 GG zu berücksichtigen sind[61].

X. Die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts seit 2011 – fast alles bleibt im alten Fahrwasser

Betrachtet man die Rechtsprechung des 2. Senats des Bundesarbeitsgerichts ab 2012, so gewinnt man den Eindruck, dass das Urteil aus 2011 keine Abkehr von den seit 1985 beachteten Grundsätzen war. Ersichtlich sah das Gericht vielmehr im Chefarzt-Fall genau den Abwägungsspielraum eröffnet, den das BVerfG 1985 und 2002 ausdrücklich anerkannt und den der EGMR – mit etwas anderer Akzentuierung – ebenfalls identifiziert hatte. Jedenfalls ist in den nach dem Chefarztfall ergangenen Judikaten des BAG kein Ehrgeiz des Gerichts zu entdecken, durch kreative Rechtsgewinnung zu Lasten der Kirchen auffällig zu werden[62]. Die von dem bereits mehrfach erwähnten Kirchenmusiker Schüth[63] nach dem neugeschaffenen § 580 Nr. 8 ZPO erhobene Restitutionsklage wurde abgewiesen, weil § 580 Nr. 8 ZPO nach § 35 ZPOEG auf Verfahren, die vor dem 31. Dezember 2006 rechtskräftig abgeschlossen worden sind, nicht anzuwenden sei[64]. Der Kirchenaustritt eines bei der Caritas beschäftigten Sozialpädagogen kann nach wie vor einen Grund auch zur außerordentlichen Kündigung bilden[65], wobei es nicht darauf ankommt, ob der Sozialpädagoge verkündungsnah eingesetzt wurde[66]. Das BAG sieht sexuelle Handlungen eines Kirchenmusikers mit einer Minderjährigen in der Kirche[67] als schwere persönliche sittliche Verfehlung iSv. § 7 Abs. 3 ARR an und bejaht einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung. Auch der Entzug der kanonischen Beauftragung einer Gemeindereferentin wurde als personenbedingter Grund zum Ausspruch einer (Änderungs)kündigung akzeptiert[68]. Ein weiteres Urteil[69] des 5. Senats vom 24. September 2014 bestätigt die Rechte der Kirche nochmals eindrucksvoll: Danach darf ein evangelisches Krankenhaus seinen Krankenschwestern untersagen, im Dienst ein »islamisches« Kopftuch zu tragen[70].

XI. BVerfG 22. Oktober 2014 – 2 BvR 661/12 [71]

Einige Worte sollen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Oktober 2014 gewidmet sein, die dem Verfasser, als er den Vortrag hielt, noch nicht bekannt war. Mit ihr hat das BVerfG nach dreijähriger Prüfung[72] das Urteil des Bundesarbeitsgerichts aufgehoben, die Sache in die Revisionsinstanz zurückverwiesen und deutlich gemacht, dass es erforderlich sein könne, den Sachverhalt vom Landesarbeitsgericht noch weiter aufklären zu lassen. Im Wesentlichen wiederholt das BVerfG die schon 1985 bekanntgegebenen Grundsätze, denen sich auch das Bundesarbeitsgericht verpflichtet gezeigt hatte. Neu ist der Hinweis, dass rein gewinnorientierte kirchliche Unternehmen nicht in den Genuss der Sonderrechte kommen können. Auffallend ist auch ein ziemliches Hin und Her von Einerseits und Andererseits und doch wieder nicht oder vielleicht manchmal wohl Ja oder wieder unter gewissen Umständen eventuell Nein, dass einem die Ohren klingen. Die Ausführungen scheinen sich eher an Verfassungsrechtler zu wenden als an Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Neu ist schließlich, dass das Bundesverfassungsgericht die ihm offenbar nicht angenehme Auffassung des EGMR im Schüth-Fall zur Berücksichtigung der jeweils vom Arbeitnehmer eingenommenen Funktion beiseiteschiebt, indem es die eigentlich sehr grundsätzlich angelegte und kaum missverständliche Entscheidung des EGMR mehr oder weniger als »Ausreißer« einordnet. By the way deutet das Bundesverfassungsgericht Widerstand an für den Fall, dass der EGMR tatsächlich meinen sollte, was er gesagt habet[73]. Aufgehoben hat es das Urteil des BAG wegen – jedenfalls nach Meinung des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts – zu säkularer Interessenabwägung durch das Bundesarbeitsgericht. Zurückverwiesen hat es den Fall wiederum mit der Auflage zu prüfen, ob die Interessenabwägung nicht vielleicht doch zu Gunsten des Chefarztes ausgehen könne. Vielleicht habe ja der Chefarzt aus dem Umstand, dass nach dem Arbeitsvertrag Wiederverheiratung und Konkubinat gleichwertige Kündigungsgründe seien, geschlossen, die Beklagte werde, nachdem sie das Konkubinat geduldet habe, auch die Wiederverheiratung hinnehmen. Andererseits steht in der Entscheidung auch wörtlich: »Für den Kl. des Ausgangsverfahrens, der als Chefarzt zur Gruppe der leitenden Mitarbeiter zählt, war demnach bereits bei Vertragsschluss auf Grund der in Bezug genommenen Regelungen der Grundordnung erkennbar, dass ein Loyalitätsverstoß durch Eingehung einer zweiten Ehe im Hinblick auf den Bestand seiner nach kirchlichem Recht geschlossenen ersten Ehe im Regelfall die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses als arbeitsrechtliche Sanktion nach sich ziehen würde.« Wie sich schutzwürdiges Vertrauen bilden soll auf das Gegenteil dessen, was bei Vertragsschluss klar ersichtlich ist, ist ein Rätsel, das der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts gewiss auflösen wird.

XII. Bemerkung März 2017

Bei Niederschrift dieser Zeilen ist es März 2017. Es hat sich etwas getan. Das Bundesarbeitsgericht hat sich nach der Aufhebung und Zurückverweisung des Chefarzt-Falles erneut über die inzwischen vermutlich recht dicken Akten gebeugt und ist zu seiner überraschenden Entscheidung gekommen[74]. In einem Vortrag im November 2016 in Düsseldorf habe ich dazu in etwa Folgendes ausgeführt:

»Ich finde die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts grundfalsch, hätte sie aber akzeptiert. Als Katholik ist man ja zur Demut gegenüber Irrlehren erzogen, vorausgesetzt sie kommen von ziemlich weit oben. Anders nun im Juli 2016 der Zweite Senat des BAG. Er hat, wie Sie wahrscheinlich wissen, beschlossen, den Fall dem Unionsgerichtshof vorzulegen; der EuGH in Luxemburg wird also, wenn sich die Parteien nicht doch noch einigen, die Frage beantworten müssen, wie weit das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen die ansonsten geltenden Grundsätze der Nichtdiskriminierung aushebeln können. Die Begründung, die das BAG für seine Entscheidung gibt, ist der eigentliche Clou an der Sache: Das BAG sieht in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einen Verstoß gegen Europäisches und Deutsches Antidiskriminierungsrecht, wegen der darin angeordneten Ungleichbehandlung katholischer und nichtkatholischer Chefärzte. Brisant ist diese Begründung vor allem deshalb, weil das Bundesverfassungsgericht über das deutsche und unionsrechtliche Antidiskriminierungsrecht nicht eine einzige Silbe verloren hat. Das bedeutet: Wenn das Bundesarbeitsgericht richtig liegt, hat das BVerfG so offenkundig und so eklatant gegen das Gesetz verstoßen, wie man es keinem Studenten durchgehen ließe.«

XIII. Fazit

Die Loyalitätsobliegenheiten des Arbeitnehmers sind nicht das einzige konfliktträchtige Thema im kirchlichen Arbeitsrecht. Auch die Grenzen gewerkschaftlichen Tuns in kirchlichen Einrichtungen wurden kürzlich vom Bundesarbeitsgericht neu justiert.[75] Der Erste Senat des BAG hat in seiner Entscheidung vom 20. November 2012 ein von Gewerkschaftsseite missmutig aufgenommenes Bekenntnis zum kirchlichen Selbstbestimmungsrecht abgelegt[76]. Eine der in seinem Urteil erwähnten kirchlichen Einrichtungen trägt den Namen NAZARETH. Ihr Name erinnert uns daran, dass der Begründer der christlichen Religion Jesus von Nazareth hieß, was man bei Betrachtung mancher bischöflichen Amtssitze nicht ahnen kann und bei der Lektüre der vielen, teilweise sehr kompliziert und zäh zu lesenden Judikate gelegentlich auch vergessen mag. Jesus war weder Bischof noch Arbeits-, Verfassungs- oder gar Europarechtler, er war ein Handwerkersohn und hielt es mit den Armen, Kranken, Kindern und Gestrauchelten. Die christlichen Kirchen sehen es daher mit gutem Grund als ihre ureigenste Aufgabe an, karitativ zu wirken. Da die Wohlfahrtspflege inzwischen zu einem heiß umkämpften Markt geworden ist, stehen die kirchlichen Einrichtungen mit ausschließlich am wirtschaftlichen Erfolg orientierten weltlichen Akteuren in Konkurrenz. Die kirchlichen sind ebenso wie die privaten Akteure Arbeitgeber, und als solchen stehen auch ihnen Arbeitnehmer und organisierte Arbeitnehmerschaft in Gestalt von Gewerkschaften gegenüber und pochen auf in säkularen Gesetzen verbriefte Rechte. Das BAG hat, auch wenn ihm das vom Bundesverfassungsgericht nicht immer geglaubt wird, mit seinen Entscheidungen seit fast 60 Jahren gezeigt, dass es ihm mit dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen ernst ist. Allerdings hat es auch gezeigt, dass es die Wirklichkeit nicht ausblendet. Im Chefarzt-Fall hat es den Versuch unternommen, die überdeutliche Not anzuerkennen, in die kirchliche Arbeitgeber und Arbeitnehmer in einem zunehmend areligiösen, »entchristlichten« Umfeld kommen, wenn sie im Arbeitsverhältnis trotz allem christliche Werte zu leben versuchen. Das ist weder für die Personalverantwortlichen noch für die Arbeitnehmer leicht und geht nicht ohne Kompromisse im Einzelfall, wenn der Vorwurf der Heuchelei vermieden werden soll. Diese Nöte kann man nach meiner Ansicht nicht, wie das BVerfG jedenfalls passagenweise in seiner Entscheidung vom 22. Oktober 2014 zu meinen scheint, durch den Hinweis beheben, es gelte, was promulgiert sei und damit basta. Eine solche Haltung dürfte manchen Beobachter an den von Jeremy Bentham[77] überlieferten Satz erinnern, der da lautet: »Jurisprudenz ist die Kunst, das mit Methode zu bestreiten, was für jedermann offensichtlich ist.«

Noch einmal: Es ist für den demokratischen Staat unerlässlich, die vom Bundesverfassungsgericht im Grundsatz ganz zutreffend beschriebenen Rechte der Kirchen zu respektieren. Unsere scheinbar so rational organisierte Gesellschaft, die der metaphysischen Seite des Menschen tief misstraut, ja ihre Existenz bestreitet, muss Räume dulden, die nicht oder doch nicht allein nach materialistischen Regeln bemessen, eingerichtet und genutzt werden. Dass die Rechtsprechung des BAG diese Räume seit Jahrzehnten – und auch unter den heutigen Bedingungen – verteidigt, finde ich persönlich gut und tröstlich.

Kann aber alles beim Alten bleiben? Die Antwort ist gespalten. Rechtlich haben die kirchlichen Einrichtungen alle Möglichkeiten in der Hand, ihr Selbstbestimmungsrecht zu wahren, es sei denn der Europäische Gerichtshof funkt ihnen dazwischen. Voraussetzung für das Selbstbestimmungsrecht ist allerdings, und hier liegt das eigentliche Problem, dass die Einrichtungen, die sich darauf berufen, wirklich und wahrhaftig kirchliche Einrichtungen sind. Z. B. ist immer wieder der Vorwurf zu hören, die kirchlichen Einrichtungen bedienten sich derselben prekären Mittel wie ihre privaten Konkurrenten und nutzten etwa die Dienste von Zeitarbeitsunternehmen und betrieben Lohndumping. Es könne nicht sein, dass ein Leih-Arbeitgeber aufgrund der einfachen Behauptung, er verfolge karitative Zwecke, vom BAG mit der Gnade des Streikverbots beschenkt werde, oder dass ein letztlich wie ein beliebiger Konzern geführtes Krankenhaus religiös motivierte Bekleidungsvorschriften erlasse. Diese Kritik ist verständlich aber unbegründet. Wer die Streikrechts-Entscheidungen vom 20. November 2012 oder auch das Urteil des 5. Senats vom 24. September 2014 studiert, wird feststellen, dass mit größter Akribie die institutionelle und inhaltliche Bindung der begünstigten kirchlichen Einrichtungen geprüft wird. Es reicht nicht aus, dass eine Organisation – nennen wir sie NAZARETH GmbH – nach Manier der Blues Brothers im gleichnamigen Film auftritt und erklärt, sie sei »im Namen des Herrn« unterwegs. Nur wenn der kirchliche Einfluss wirklich herrschend ist und es sich um eine karitative Tätigkeit handelt, gelten die besonderen Regeln[78]. Diesem Umstand hat die katholische Kirche durch Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GrO[79] Rechnung tragen wollen[80]. Das ist aber nur die rechtliche Seite einer darunter liegenden, im Grunde religiös-moralischen Anforderung. Dieser Anforderung dürfen die Kirchen und ihre Einrichtungen meiner Meinung nach nicht ausweichen. Eine Glaubensgemeinschaft muss glaubwürdig sein – sonst ist sie verraten und verkauft. Einem christlichen Krankenhaus muss man seine Christlichkeit auch anmerken, und zwar nicht nur an der Tracht, die getragen wird. Jesus Christus ist nicht für eine Kleiderordnung gestorben. Wo der Markt Christlichkeit nicht zulässt, sollten die Kirchen, das ist meine Meinung, ihn ehrlicherweise verlassen – und vielleicht einmal aussprechen, was mit diesem Markt nicht stimmt. Die Antwort auf die gerade viel diskutierte Frage, ob die Kirche ihre Sexual- und Ehemoral neu definiert und gewissermaßen von innen heraus die Differenz zwischen den herrschenden gesellschaftlichen Anschauungen und den kirchlichen Maßstäben aufhebt oder verkleinert, kann nur die Kirche selbst geben. Als Katholik fände ich es traurig, wenn die katholische Kirche den Eindruck aufkommen ließe, als hätte ihre Morallehre außer Vorschriften über Sexualität und Ehe nichts zu bieten. Denn das Gegenteil ist der Fall, wie Millionen Katholiken täglich beweisen, die sich in allen Kontinenten um Kinder und Obdachlose, misshandelte Frauen und schikanierte Arbeiter, um Gefangene und Entrechtete, um Kranke und Arme kümmern, ohne auf Gerichte und Gesetze zu warten: »Denn wenn Gerechtigkeit durch Gesetz kommt, dann ist Christus umsonst gestorben.«[81]

Anmerkungen

[1]   Zur Begrifflichkeit: Richardi, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Auflage 2009, Rn 13: Es handelt sich nicht um – klagbare – Ansprüche, sondern um Obliegenheiten

[2]   zum richterlichen Zorn vgl. Terry A. Maroney, Angry Judges, Vanderbilt Law Review, Vol. 65:5:1207 ff, der mit Aristoteles zwischen schlechtem und gutem (weil gerechten) Zorn unterscheidet

[3]   Vgl. Hermann Reichold, Verfassungs- und europarechtliche Fragen der Kirchenautonomie im Arbeitsrecht in: Staat und Religion – Neue Anfragen an eine vermeintlich eingespielte Beziehung –Herausgegeben von Katharina Ebner, Tosan Kraneis, Martin Minkner, Yvonne Neuefeind und Daniel Wolff, Tübingen 2014

[4]   BURWELL, SECRETARY OF HEALTH AND HUMAN SERVICES, ET AL . v. HOBBY LOBBY STORES, INC.,ET AL. No. 13–354, decided 30. Juni 2014 mit scharf formulierter abweichender Meinung JUSTICE GINSBURG, JUSTICE SOTOMAYOR, JUSTICE BREYER and JUSTICE KAGAN, die der Mehrheit vorwerfen, ein »opt-out«-Modell für Wirtschaftsunternehmen bezüglich aller gesetzlicher Pflichten geschaffen zu haben; ebenfalls ablehnend Richard H. Weisberg, Oxford University Press’s Blog (OUPBlog) v. 20. July 2014, http://blog.oup.com/2014/07/hobby-lobby-first-amendmen

[5]   Matthäus 22, 21 freilich mit Bezug auf Steuern

[6]   geb. 354 n.Chr. / gest. 430 n. Chr.

[7]   gest. wohl 496 n. Chr.

[8]   kurze Zeit später – 1849 – die ebenfalls die in Kraft getretene preußische Verfassung von 1849 – »Erfurter Unionsverfassung« Abschnitt VI Artikel V § 145

[9]   Abschnitt VI Artikel V. lautete:

§ 144. Jeder Deutsche hat volle Glaubens- und Gewissensfreiheit. Niemand ist verpflichtet, seine religiöse Überzeugung zu offenbaren.
§ 145. Jeder Deutsche ist unbeschränkt in der gemeinsamen häuslichen und öffentlichen Übung seiner Religion. Verbrechen und Vergehen, welche bei Ausübung dieser Freiheit begangen werden, sind nach dem Gesetze zu bestrafen.
§ 146. Durch das religiöse Bekenntniß wird der Genuß der bürgerlichen und staatsbürgerlichen Rechte weder bedingt noch beschränkt. Den staatsbürgerlichen Pflichten darf dasselbe keinen Abbruch thun.
§ 147. Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbstständig, bleibt aber den allgemeinen Staatsgesetzen unterworfen. Keine Religionsgesellschaft genießt vor andern Vorrechte durch den Staat; es besteht fernerhin keine Staatskirche. Neue Religionsgesellschaften dürfen sich bilden; einer Anerkennung ihres Bekenntnisses durch den Staat bedarf es nicht.
§ 148. Niemand soll zu einer kirchlichen Handlung oder Feierlichkeit gezwungen werden.
§ 149. Die Formel des Eides soll künftig lauten: »So wahr mir Gott helfe«.
§ 150. Die bürgerliche Gültigkeit der Ehe ist nur von der Vollziehung des Civilactes abhängig; die kirchliche Trauung kann nur nach der Vollziehung des Civilactes stattfinden. Die Religionsverschiedenheit ist kein bürgerliches Ehehinderniß.
§ 151. Die Standesbücher werden von den bürgerlichen Behörden geführt.

[10] »Nach Canossa gehen wir nicht, weder körperlich noch geistig« sagte Bismarck am 14. Mai 1872 im Reichstag anlässlich einer Debatte über Jesuitenverbot und den »Kanzelparagraphen«, mit dem Geistliche unter Strafe gestellt wurden, die von der Kanzel gegen den Staat polemisierten

[11] zur Entstehungsgeschichte Korioth in Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 71. Ergänzungslieferung 2014, Rn 1 f. zu Art. 137 WRV

[12] 3 AZR 67/54

[13] BVerfG 18. November 1954 – 1 BvR 550/52 – BVerfGE 4, 110, BVerfG und 10. Mai 1957 – 1 BvR 550/52 – BVerfGE 6, 389 und öfter

[14] »Die sittliche Ordnung will, dass sich der Verkehr der Geschlechter grundsätzlich in der Einehe vollziehe«, vgl. BGH 17. Februar 1954 – GSSt 3/53 –, BGHSt 6, 46

[15] wobei die Besinnung auf Naturrecht, Abendland und Christentum durchaus auch als Abgrenzung gegenüber dem brutalen Rechtsverständnis des NS-Staats gedacht war.

[16] immerhin hatte die damalige Ausdrucksweise den sehr schätzbaren Vorteil, so klar zu sein, dass sie nicht viel drumherum erklären musste, und dass die Hauptbetroffenen, nämlich der Anstreicher und seine Geliebte, die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts verstanden haben werden, das offenbar dem Motto des schweizer Schriftstellers Philippe Jacottet nahestand: Ne rien expliquer, mais pronocer juste.

[17] vgl. BAG 30, 247 = AP Nr. 2 zu Art. 140 GG, zu B IV der Gründe; BAG 33, 14 = AP Nr. 3 zu Art. 140 GG, zu III 6 der Gründe; BAG 34, 195 = AP Nr. 7 zu Art. 140 GG, zu B II 3 der Gründe

[18] vgl. etwa BVerfG 16. Oktober 1968 – 1 BvR 241/66 – »Rumpelkammerfall«

[19] BVerfG 11. Oktober 1977 – 2 BvR 209/76 – »Krankenhausfall«

[20] anders aber LAG Saarbrücken 29. 10. 1975 – 2 Sa 51/75, an dessen Urteil sich eine lebhafte literarische Debatte anschloss, vgl. Mayer-Maly in der Anmerkung zum Urteil vom 25. April 1978 – AP Nr. 2 zu Art. 140 GG

[21] BAG 25. April 1978 – 1 AZR 70/76: wieder eine Kindergärtnerin, die einen geschiedenen Mann geheiratet hatte

[22] kritisch dazu Mayer-Maly in der Anmerkung zum Urteil vom 25. April 1978 – AP Nr. 2 zu Art. 140 GG: Die Auffassung des BAG stehe »der Kleruskirche vergangener Zeiten näher als der Kirche, die im 2. vatikanischen Konzil – etwa im ›Dekret über das Apostolat der Laien‹ – das ganze Volk Gottes als Subjekt des Heilsauftrags begriffen hat«.

[23] BAG 4. März 1980 – 1 AZR 125/78 –: standesamtliche Eheschließung mit einem nicht laisierten katholischen Priester durch die Leiterin des Pfarrkindergartens einer katholischen Kirchengemeinde

[24] BAG 14. Oktober 1980 – 1 AZR 1274/79 – Schreibkraft bei der Caritas heiratet nach Scheidung ein zweites Mal

[25] BAG 31. Oktober 1984 – 7 AZR 232/83 –

[26] die Verfassungsbeschwerde der Klägerin wurde zurückgewiesen, BVerfG ( Vorprüfungsausschuß ), 5. Juni 1981 – 2 BvR 288/81

[27] BAG 21. Oktober 1982 – 2 AZR 591/80 und 2 AZR 628/80 –

[28] BAG 30. Juni 1983 – 2 AZR 524/81

[29] BAG 23. März 1984 – 7 AZR 249/81

[30] BVerfG 4. Juni 1985 – 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84

[31] zustimmend etwa Spengler, NZA 1987, 833

[32] vgl. auch Rüthers, NJW 1986, 356

[33] Gleiches gilt für die einschlägigen Kommentierungen, vgl. nur Richardi, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Auflage 2009, Rn 14-15

[34] vgl. Hermann Weber, Anmerkung zur Entscheidung des BVerfG NJW 1986, 367

[35] BAG 15. Januar 1986 – 7 AZR 545/85 – Assistenzarzt – Rückläufer vom Bundesverfassungsgericht; BAG 18. November 1986 – 7 AZR 274/85 – Lehrerin, die geschiedenen katholischen Mann heiratet; 25. Mai 1988 – 7 AZR 506/87 – Religionslehrerin, die einen geschiedenen katholischen Mann heiratet und der deshalb die missio canonica entzogen wird; Interessenabwägung führte zur Umdeutung einer außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung

[36] Auch das BVerfG blieb bei seiner Linie, vgl. BVerfG, 31. Januar 2001 – 1 BvR 619/92: Einer katholischen Schule ist die Weiterbeschäftigung einer Lehrerin, die jahrelang in einer heimlichen Beziehung zu einem Mönch als dem Leiter der Schule einer Benediktinerabtei stand und diese Beziehung nun öffentlich gemacht hat, nicht zumutbar, da hierdurch die Gefahr eines nicht hinnehmbaren Glaubwürdigkeitsverlustes der Kirche in der Öffentlichkeit zu befürchten wäre.

[37] BAG 7. Oktober 1993 – 2 AZR 226/93: erklärte die außerordentliche Kündigung eines Chefarztes in einem katholischen Krankenhaus mangels vorheriger Abmahnung für unwirksam; der Chefarzt hatte bei fünf Frauen auf deren Wunsch homologe Inseminationen vorgenommen. Dem Arzt wurde zugute gehalten, dass die kirchliche Lehrmeinung zu dieser Frage mehrdeutig war

[38] BAG 24. April 1997 – 2 AZR 268/96

[39] mehrere Stimmen hatten zuvor den Beschluss des BVerfG von 1985 – zu Recht – als Aufforderung an die Kirchen angesehen, ihr Selbstverständnis in Fragen der Loyalität rechtsförmig kundzutun, vgl. etwa Mummenhoff, NZA 1990, 585

[40] Dazu Richardi, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Auflage 2009, Rn 17-18

[41] Sie legt in ihrem Artikel 4 die Loyalitätsobliegenheiten audrücklich fest und sieht bei Verstößen den Versuch der Kirche vor, durch Gespräch gegebenenfalls durch Abmahnung den Arbeitnehmer auf den rechten Weg zurückzuführen. Als schwerwiegende Verfehlungen werden Kirchanaustritt, Abtreibung, Schließung einer dem kirchlichen Verständnis widersprechenden Ehe genannt. Ferner ist eine gewisse Abstufung der Reaktionen je nach Stellung des Arbeitnehmers in der Kirche vorgesehen. So kann bei pastoral, katechetisch oder leitend tätigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern oder Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die aufgrund einer Missio canonica tätig sind, von einer Kündigung nur ganz ausnahmsweise abgesehen werden (schwerwiegende Gründe des Einzelfalles).

[42] EKD RL über die Anforderungen der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit regelt die Loyalitätsobliegenheiten, dazu Richardi aaO Rn 19, zu den kündigungsrechtlichen Auswirkungen vgl. ausführlich Richardi aaO Rn 20 ff

[43] BAG 16. September 1999 – 2 AZR 712/98

[44] Vgl. die ausführliche Darstellung der Prozessgeschichte in EGMR 23. September 2010 – 1620/03 Schüth ./. Bundesrepublik Deutschland

[45] BAG 21. Februar 2001 – 2 AZR 579/99: Kein Abmahnungserfordernis bei einem evangelischen Kirchenmusiker, der die Schließung eines Chores öffentlich kritisiert, wenn das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet

[46] BAG 16. September 2004 – 2 AZR 447/03: Forderung des Arbeitgebers, die Einhaltung der Loyalitätsobliegenheiten im Bereich des kirchlichen Eherechts einzuhalten,

[47] BAG 21. Februar 2001 – 2 AZR 139/00

[48] FN 13, 14

[49] vgl. Thüsing in MüchKomm, Arbeitsrecht 6. Auflage 2012, Rn 20 ff. zu § 9 AGG

[50] v. Steinau-Steinrück/Volker Schneider ind Hümmerich-Boecken-Düwell, NomosKommentar Arbeitsrecht, Rn 9-11 zu § 9 AGG

[51] dazu etwa Plum: Kirchliche Loyalitätsobliegenheiten im Lichte der Rechtsprechung des EGMR NZA 2011, 1194 m. E. zutreffend: keine Zeitenwende für das kirchliche Arbeitsrecht, sondern Erinnerung an das auch nach der Rechtsprechung des BVerfG bestehende Abwägungsgebot

[52] vgl. etwa EGMR 30. Januar 2001 – 40224/98 – Eva DUDOVÁ u. Zdeněk DUDA ./. die Tschechische Republik: die staatlichen Gerichte hatten Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Hussitenkirche versagt; EGMR 23. September 2008 – 48907/99 – AHTINEN ./. FINLAND: die finnischen Gerichte hatten Rechtsschutz gegen die Versetzung eines angestellten Pfarrers durch die Evangelisch-Kutherische Kirche versagt; ähnlich auch EGMR v. 9. Juli 2013 – 2330/09 in Sachen Sindicatul »Păstorul cel Bun« (Gewerkschaft vom Guten Hirten) ./. Republik Rumänien

[53] EGMR 23. September 2010 – 1620/03 – Schüth: Die deutschen Arbeitsgerichte hätten auch kaum berücksichtigt, dass es keine Medienberichterstattung über seinen Fall gegeben hatte und dass er, nach 14 Jahren im Dienst der Gemeinde, die Position der Katholischen Kirche offenbar nicht angefochten hatte. Die Tatsache, dass ein von einem kirchlichen Arbeitgeber gekündigter Mitarbeiter nur begrenzte Möglichkeiten habe, eine neue Stelle zu finden, sei von besonderer Bedeutung. Dies gelte besonders, wenn der gekündigte Arbeitnehmer eine spezifische Qualifikation hat, die es ihm schwierig oder gar unmöglich macht, eine neue Arbeit außerhalb der Kirche zu finden

[54] vgl. auch EGMR 3. Februar 2011 – 18136/02 – Beschwerde zurückgewiesen gegen BAG 21. Februar 2001

– 2 AZR 139/00 – Eintreten für Universale Kirche

[55] EGMR 23. September 2010 – 425/03 – Obst

[56] EGMR 12. Juni 2014 – 56030/07 – Fernandez-Martinez

[57] Der Fall ist hochinteressant: Es ging um einen 1937 geborenen Mann, der 1961 zum katholischen Priester geweiht wurde und 1984 im Vatikan um Dispens vom Zölibat nachsuchte, 1985 heiratete und fünf Kinder zeugte. Seit 1991 unterrichtete er aufgrund jeweils auf 1 Jahr befristeten Abnstellungsverträgen Religion und Ethik an einem staatlichen Gymnasium in Murcia. Zum Religionsunterricht bedurfte er kirchlicher Genehmigungen, die jeweils auch erteilt wurden. Am 15. September 1997 erteilte der Vatikan offiziell Dispens vom Zölibat. Zwei Wochen später teilte der Erzbischof von Murcia den staatlichen Behörden mit, es werde keine Genehmigung zum Religionsunterricht mehr erteilt, woraufhin der Anstellungsvertrag nicht mehr verlängert wurde. Seitdem bis zu seiner Pensionierung im Jahre 2003 war der Kläger als Museumswärter beschäftigt. Mit seiner Klage vor dem Arbeitsgericht bekam der Kläger in erster Instanz Recht, verlor aber im Berufungsverfahren, wogegegen er vor das Verfassungsgericht zog und abermals unterlag. 9 Richter des EGMR befanden, die nationalen Gerichte hätten ausreichend abgewogen, 8 waren gegenteiliger Meinung.

[58] BAG 8. September 2011 – 2 AZR 543/10

[59] aus den zahlreichen Stimmen zum Urteil vgl. beispielhaft nur: kritisch Stöhr, RdA 2012, 376; ähnlich Reichold/Hartmeyer Anmerkung AP Nr 92 zu § 1 KSchG 1969; Hartmeyer, ZAT 2014, 20; verhalten kritisch Pötters, Anmerkung EzA § 611 BGB 2002 Kirchliche Arbeitnehmer Nr 21; (im Ergebnis) zustimmend etwa Richardi, SAE 2013, 14; Sperber, ArbuR 2012, 451; Roßbruch, PflR 2012, 164; Frings Vorgänge 2013, Nr 3, 58; Müller-Heidelberg, Vorgänge 2013, Nr 3, 75; Fey, ZMV 2011, 274; vgl. weiterführend Greiner, MedR 2012, 688; Trebeck/Weber, ArbR 2012, 29 ff.; 83 ff.

[60] BVerfG, 7. März 2002 – 1 BvR 1962/01

[61] krit. zum Kammerbeschluss des BVerfG v. 7. März 2002: Thüsing, EzA § 611 BGB Kirchliche Arbeitnehmer Nr 47a – Anmerkung; wohl eher zustimmend: Dütz, NZA 2006, 65; die kirchenfreundliche Rechtsprechung des BVerfG anscheinend für verfassungswidrig haltend: Müller-Heidelberg, Vorgänge 2013, Nr 3, 75

[62] kritisch zur Rechtsprechung von BVerfG und BAG in Loyalitätsfragen Däubler in Däubler/Bertzbach, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 3. Aufl. 2013, Rn 59 ff zu § 9 AGG

[63] BAG 22. November 2012 – 2 AZR 570/11

[64] Für die Entschärfung eines weiteren Problems, dass sich aus der langen Dauer der Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ergab, hat der Gesetzgeber selbst gesorgt. Seit dem 27.10.2011 gilt gemäß § 586 Abs. 4 ZPO, dass die fünfjährige Klagefrist des § 586 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf Restitutionsklagen, die darauf gestützt werden, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Verletzung der EMRK oder ihrer Protokolle festgestellt hat (§ 580 Nr. 8 ZPO), keine Anwendung findet, Sievers, jurisPR-ArbR 24/2013 Anm. 1

[65] BAG v. 25. April 2013 – 2 AZR 579/12

[66] Wenn dies ein Hinweis darauf sein sollte, dass das BAG künftig die Verkündungsnähe selbst prüfen will, würde es wohl die vom Bundesverfassungsgericht 1985 festgesetzten Grenzen überschreiten; vgl. Joussen, jM 2014, 109-112

[67] BAG, 26. September 2013 – 2 AZR 741/12

[68] BAG,10. April 2014 – 2 AZR 812/12

[69] BAG, 24. September 2014 – 5 AZR 611/12 – Pressemitteilung

[70] Die Linie des Bundesarbeitsgerichts hat auch sozialrechtliche Folgen, so kann eine Sperrzeit wegen Arbeitsplatzverlust nach satirischen (i. c. extrem geschmacklosen) »satirischen« Äußerungen über den Papst verhängt werden, LSG Baden-Württemberg 21. Oktober 2011 – L 12 AL 2879/09 – info also 2012, Seite 19

[71] NZA 2014, 1387

[72] Es geht noch langsamer: Mit nicht veröffentlichtem Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2014 hob das BVerfG – 2 BvR 1549/07 – ein fast 8 Jahre altes Urteil des Bundesarbeitsgerichts v. 1. Februar 2007 – 2 AZR 15/06 – als »offensichtlich unhaltbar« auf

[73] vgl. Andrea Edenharter, NZA 2014, 1378

[74] Beschlüsse vom 28. Juli 2016 – 2 AZR 746/14 (A); 2 AZR 746/14 (B)

[75] 20. November 2012 – 1 AZR 179/11

[76] vgl. Kocher/Krüger/Sudhof NZA 2014, 880: Wenn der Satz: »Wo Weisungsrechte wahrgenommen werden, kann ein Arbeitgeber sich nicht auf Gemeinschaftsbindungen berufen.« ernst genommen würde, wäre es wohl mit jeder Form vereinsrechtlicher Autonomie vorbei. Das können die Gewerkschaften nicht wirklich wollen. Ähnlich Kreß ZRP 2012, 103; Kreß/Gerhardt, ZRP 2013, 123; Zustimmend dagegen die wohl hM, vgl. etwa Grzeszick, NZA 2013, 1377; Thüsing ZRP 2014, 26

[77] 1748-1832

[78]  Das gilt – mutatis mutandis – auch für nichtkirchliche Tendenzunternehmen – vgl. BAG 22. Juli 2014, 1 ABR 93/12

[79] Art. 2 [1] Geltungsbereich

(1) Diese Grundordnung gilt für

  1. a) die (Erz-)Diözesen,
  2. b) die Kirchengemeinden und Kirchenstiftungen,
  3. c) die Verbände von Kirchengemeinden,
  4. d) die Diözesancaritasverbände und deren Gliederungen, soweit sie öffentliche juristische Personen des kanonischen Rechts sind,
  5. e) die sonstigen dem Diözesanbischof unterstellten öffentlichen juristischen Personen des kanonischen Rechts,
  6. f) die sonstigen kirchlichen Rechtsträger, unbeschadet ihrer Rechtsform, die der bischöflichen Gesetzgebungsgewalt unterliegen

und deren Einrichtungen.

(2) 1 Kirchliche Rechtsträger, die nicht der bischöflichen Gesetzgebungsgewalt unterliegen, sind verpflichtet, bis spätestens 31. 12. 2013 diese Grundordnung durch Übernahme in ihr Statut verbindlich zu übernehmen. 2 Wenn sie dieser Verpflichtung nicht nachkommen, haben sie im Hinblick auf die arbeitsrechtlichen Beziehungen nicht am Selbstbestimmungsrecht der Kirche gem. Art. 140 GG i.V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV teil.

(3) Unter diese Grundordnung fallen nicht Mitarbeiter, die auf Grund eines Klerikerdienstverhältnisses oder ihrer Ordenszugehörigkeit tätig sind.

[80] Dazu Tillmanns, NZA 2013, 178

[81] Galater 2, 21

 

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