Arbeitsrecht

Rest of best –

eine kleine arbeitsrechtliche Revue


Christoph Schmitz-Scholemann

1.
Begrüßung

Sehr verehrte Frau Präsidentin, sehr geehrter Herr Professor Dr. Preis, sehr geehrter Herr Professor Dr. Willemsen, liebe Kolleginnen und Kollegen, liebe Freunde und Förderer der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts,

es ist für mich eine große Ehre, zu Ihnen sprechen zu dürfen. Der Düsseldorfer Gesprächskreis Arbeitsrecht hält heute seine Jubiläumssitzung. Also erstmal Danke für die Einladung und herzlichen Glückwunsch zum Geburtstag! Die meisten der hier Anwesenden kenne ich seit langem und bedaure schon deshalb aufrichtig, nie zu Ihrem Kreis gehört zu haben, vielleicht wäre mir oder sogar dem BAG der eine oder andere rechtskräftige Irrtum erspart geblieben, vorausgesetzt natürlich, es hätte je einen solchen Irrtum gegeben.

Ich finde »lagerübergreifende« Gesprächskreise gut, vor allem, weil man gute Argumente auch gegen die eigene Position hört. Das wirkt der allgegenwärtigen Gefahr der Selbstüberschätzung entgegen. Nach meinem Eindruck spürt man als Richter erster und zweiter Instanz sehr selten ernsthaften juristischen Gegenwind bei der Entscheidungsfindung in der Kammer. Ich jedenfalls fühlte mich nach 20 Jahren in der ersten Instanz ziemlich unbesiegbar – und wenn ich aufgehoben wurde, so what? – den Fall war ich ja los. Diese schöne Selbstgewissheit änderte sich schlagartig, als ich zum BAG kam. Ich musste lernen, wie massiv unterschiedlich die rechtlichen Sichtweisen und die Temperamente unterschiedlicher Richter sind und wie nachhaltig auch die ehrenamtlichen Richter auf die Rechtsfindung einwirken. »kai eris dike« heißt ein griechisches Sprichwort, »Zum Recht gehört auch Streit«, und das gilt auch in den Senaten des BAG. Das kostet Zeit und Nerven und es kann für ein zartes richterliches EGO schmerzhaft sein, besonders wenn das EGO sich mit seiner Meinung nicht durchgesetzt hat und trotzdem das Urteil schreiben muss. Andererseits sind gerade die zugespitzten Diskussionen auch interessant. Es ist ungefähr so wie in »lagerübergreifenden« Gesprächskreisen, nur dass in einem Spruchkörper am Schluss Entscheidungszwang besteht. Ich will mich deshalb auch hier und heute keineswegs darum bemühen, nur Sachen zu sagen, die jedem gefallen. Wir können gern auch etwas streiten.

2.
Rest of best

Das Thema lautet: »Rest of best – eine arbeitsrechtliche Revue«. Damit ist das Thema so offen formuliert, dass ich es unmöglich verfehlen kann. Ganz so unterhaltend und locker, wie ich mir das ursprünglich gedacht hatte, wird es allerdings nicht. Jedenfalls werde ich nicht wie die Weimarer Revival Band »Rest of best«, bei der ich den Titel geklaut habe, singen und nicht steppen. Ich habe eine kleine arbeitsrechtliche Blütenlese zusammengestellt, und werde über Fragen sprechen, die mir auch in der jetzt erreichten Phase postforensischer Leichtigkeit des Seins noch durch den Kopf gehen. Es sind eher übergreifende Probleme. An einigen von ihnen haben vielleicht auch Sie sich schon mal dienstlich die Finger versengen müssen. Beginnen wir.

3.
Die Kirche im Dorf lassen

Das erste der Probleme, über die ich spreche, wird im nächsten Jahr vielleicht den Europäischen Gerichtshof beschäftigen. Es ist der Konflikt zwischen dem staatlichen Recht einschließlich der Grundrechte des Einzelnen und dem vom Staat garantierten Selbstbestimmungsrecht der Kirchen. Mich hat das Thema Anfang der 80er Jahre in Gestalt eines Kündigungsschutzprozesses erstmals ereilt: Eine katholische Schule – es war wohl das Erzbischöfliche Suitbertus-Gymnasium in Düsseldorf-Kaiserswerth kündigte einer Lehrerin, die eine nach kirchlichem Recht unstatthafte Beziehung zu einem Mann eingegangen war. Die Liebesleute hatten in Kenntnis der Schulleitung einige Zeit unverheiratet zusammen gelebt, ohne dass ein Hahn danach krähte. Als sie aber standesamtlich heirateten, kam die Kündigung. Die 6. Kammer des Arbeitsgerichts Düsseldorf, der ich damals vorsaß, erklärte die Kündigung für unwirksam. Die Begründung lautete in etwa, dass die Hinnahme des unehelichen Zusammenlebens im Widerspruch stehe zur Kündigung wegen der Eheschließung. »Sind Sie verrückt, sich mit dem Weihrauch anzulegen?« fragte mich der damalige Berufungsrichter und berichtete voller Stolz von dem Vergleich, den er erreicht hatte: Darin räumte die Kirche der Lehrerin, die inzwischen eine befristete Beschäftigung im staatlichen Schuldienst gefunden hatte, einen Anspruch auf Wiedereinstellung ein, allerdings unter der Bedingung, dass sich die Frau von ihrem Mann scheiden ließe. Ehrlich gesagt, das fand ich ziemlich daneben. 2011 war ich im 2. Senat des BAG Berichterstatter in der sattsam bekannten Sache des wiederverheirateten Chefarztes in einem Düsseldorfer katholischen Krankenhaus. Er war, so die Aktenlage, von seiner Frau verlassen worden, hatte dann eine andere Frau kennengelernt und war mit ihr zusammengezogen. Aus dem Bratkartoffelverhältnis, wie man so etwas früher nannte, entwickelte sich eine ernste Beziehung und der Chefarzt und seine Freundin heirateten, was der Arzt als Katholik und von Vertrags wegen nicht durfte. Die Klinik kündigte, vermutlich weniger aus eigener Überzeugung als auf mehr oder weniger sanften Druck des damaligen Kölner Erzbischofs. Der Zweite Senat erklärte – wie schon die Düsseldorfer Instanzen – die Kündigung für unwirksam, u.a. weil die Kirche das uneheliche Zusammenleben geduldet und anderen Chefärzten auch anderer Konfessionen in ähnlicher Lage nicht gekündigt habe. Alles falsch und willkürliche Rechtsverkennung, sagte das Bundesverfassungsgericht drei Jahre später. Nach einer schwindelerregenden Begründung kommt es zu dem Schluss, die staatlichen Gerichte müssten dem, wie es so schön heißt: mehrpoligen Grundrecht der Kirche aus Art. 4 GG prinzipiell Vorrang einräumen vor allem anderen und in Zweifelsfragen ein kirchliches Gutachten einholen. Die Neutralität der staatlichen Gerichte besteht nach Karslruher Lesart bei solchen Fällen in Parteilichkeit zugunsten der Kirche. Einem gesunden Arbeitsrichter muss sowas gegen den Strich gehen. Es ist ungefähr so, als ob der DFB seine Schiedsrichter anwiese, Elfmeter gegen die Heimmannschaft nur dann zu pfeifen, wenn er vorher vom Präsidium der Heimmannschaft die Genehmigung dazu erhalten hat. Ich finde die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts grundfalsch, hätte sie aber akzeptiert. Als Katholik ist man ja zur Demut gegenüber Irrlehren erzogen, vorausgesetzt sie kommen von ziemlich weit oben. Anders nun im Juli 2016 der Zweite Senat des BAG. Er hat, wie Sie wahrscheinlich wissen, beschlossen, den Fall dem Unionsgerichtshof vorzulegen. Und die – bisher nur einer Pressemitteilung zu entnehmende – Begründung dafür ist der eigentliche Clou an der Sache: Das BAG scheint in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einen Verstoß gegen Europäisches Antidiskriminierungsrecht zu sehen, wegen der darin angeordneten Ungleichbehandlung katholischer und nichtkatholischer Chefärzte. Dass ein Fachgericht sich so etwas traut, zeigt, wie eklatant sich die Gewichte verschoben haben: Das BVerfG ist definitiv nicht mehr sakrosankt. Seine Autorität ist unter die eines Revisionsgerichts gesunken, es ist nur noch eine Meinung von vielen. Wenn einem Fachgericht die Post aus Karlsruhe nicht gefällt, schickt man sie ungeöffnet weiter nach Luxembourg. Das ist schon ein bißchen Anarchie, der Karnevalist in uns lacht, aber den Ordnungssinn stört es. Dem Ansehen des Bundesverfassungsgerichts tut das nicht gut. Dass so etwas überhaupt möglich ist, hat das Bundesverfassungsgericht sich allerdings selbst zuzuschreiben. Einerseits hat es den Fachgerichten nahezu jeden Entscheidungsspielraum über die Frage der Vorlagepflicht zum EuGH genommen. Wie etwa in der Frage eines nationalen Vertrauensschutzes bei Rechtsprechungsänderungen aufgrund von Eingriffen des EuGH. Andererseits hat Karlsruhe immmer wieder – zuletzt im OMT-Fall – seine eigene verfassungsrechtliche Überzeugung auf dem europäischen Altar geopfert. Damit ist den nationalen Gerichten ein Mittel an die Hand gegeben, das in Karlsruhe festgeschriebene deutsche Verfassungsrecht durch einfaches Gesetzesrecht zu konterkarieren, sofern sich ein europarechtlicher Hebel findet. Und den zu finden fällt angesichts des grenzenlosen Machtbewusstseins des EuGH im Zweifel nicht schwer.

4.
Verhaltensbedingte Kündigungen und objektives Recht

Ein sehr gründlicher und inspirierender Aufsatz, der demnächst in der RdA erscheinen wird und den mir Heinz-Josef Willemsen vorige Woche zugeleitet hat, befasst sich mit der verhaltensbedingten Kündigung und den Fehlentwicklungen, von denen nach Willemsens Meinung die Rechtsprechung des BAG gekennzeichnet ist. Er beklagt, wenn ich das richtig zusammenfasse, dass die Ergebnisse schwer bis gar nicht vorhersehbar sind. Er zweifelt in diesem Zusammenhang vor allem an dem vom BAG angewandten Prognoseprinzip, nach dem es für die Wirksamkeit der Kündigung nicht entscheidend darauf ankommt, was der Arbeitnehmer »getan« oder »verbockt« hat, sondern darauf, ob für die Zukunft mit zufriedenstellender Vertragserfüllung zu rechnen ist. Zu Recht weist Willemsen darauf hin, dass dieser Grundsatz bei schweren Vertragsverletzungen vom BAG gelegentlich stillschweigend durchbrochen wird. In diesen schweren Fällen bedarf es selbst dann keiner Abmahnung, wenn für die Zukunft mit Besserung zu rechnen ist, weil der Arbeitnehmer z.B. schon so viel geklaut hat, dass er nichts mehr braucht. Eine derartige positive Zukunftsprognose würde das BAG nicht akzeptieren. Andere Gerichte sehen so etwas anders. Im SPIEGEL vom 5.11.2016 ist eine kleine Meldung aus der Tagespresse zitiert. Danach war einer Ärztin Berufsverbot erteilt worden, weil sie ihren Mann mit einer Überdosis Morphium ins Jenseits befördert hatte. Die Überschrift des Zeitungsartikels lautete: »Ärztin bringt Ehemann um – Berufsverbot aufgehoben – Gericht hält Wiederholung der Tat für unwahrscheinlich.«

Nach dem Prognoseprinzip ist diese Entscheidung natürlich richtig. Keine Frau kann ihren Mann zweimal umbringen, so gern sie das manchmal auch täte. Dass sie deshalb schon beim ersten Mal straffrei bleiben soll, leuchtet trotzdem niemandem ein. Willemsen schlägt vor, solche Ungereimtheiten dadurch zu beseitigen, dass man an dem vergangenen Fehlverhalten anknüpft, so wie es wahrscheinlich auch dem Rechtsempfinden der meisten Menschen entspricht. Das führt dann konsequenterweise dazu, dass man für bestimmte, näher zu beschreibende Verhaltensweisen annimmt, sie rechtfertigten regelmäßig die Kündigung. Damit wäre man zumindest auf halbem Wege wieder bei den absoluten Kündigungsgründen der §§ 123, 124 GewO und §§ 71, 72 HGB alte Fassung, wobei Willemsen sicher eine Ausnahme für den Kündigungsgrund nach § 123 Abs. 1 Nr. 2 GewO machen würde (»liederlicher Lebenswandel«). Auf diese Weise ließe sich, so meint Willemsen, ein höheres Maß an Rechtssicherheit und Rechtseinheit herstellen.

Ich stimme dem Aufsatz von Willemsen in der Beschreibung der derzeitigen Lage zu. Tatsächlich kann man sich mehr Vorhersehbarkeit bei Entscheidungen über verhaltensbedingte Kündigungen wünschen. Mit Willemsen bin ich auch der Meinung, dass die ständige Wiederholung von Formeln, die man, sobald es brenzlig wird, dann doch nicht anwendet, nicht nützlich ist. Mir ist allerdings zweifelhaft, ob die von Willemsen vorgeschlagene Therapie, also die Rückkehr zu Typisierungen und Regelbeispielen, wirksam sein kann.

Die Sache hat zwei Pferdefüße. Erstens braucht man auch bei einer Typisierung unbestimmte Rechtsbegriffe und Ausnahmen. Um ein Beispiel zu nennen: Der BGH wendet bei fristlosen Kündigungen von Wohnungsmietverträgen in etwa die Methode an, die Willemsen vorschwebt. So sagt er, dass eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist, wenn der Mieter oder sein Mitbewohner den Vermieter schwer beleidigt. Bei der Schwere der Beleidigung hat man schon den ersten unbestimmten Rechtsbegriff. Und dann fügt der BGH hinzu: Es sei denn, es liegen besondere Härten vor.

Wie das funktioniert, sieht man an einem vor gut einer Woche verkündeten Urteil. Hier hatte der Mitbewohner einer Mieterin folgende Mail an den Vermieter geschrieben:

»terroristen landen mindestens im knast! und ihr seid sehr feindselige und sehr gefährliche terroristen nazi ähnliche braune mist haufen auf eigener art!!! […] und ich schwöre sehr hoch und sehr heilig, ich werde euch und jeder dreckiger perverse schurke der mit euch arbeitet/unterschtützt im knast zu schicken oder mindestens kurz davor, und ihr werdet meine stiefel sohle und die benutzte windel der frau ullmann lecken, und mich betteln, dass ich nicht tue, aber gnade werde ich nicht haben.« Und weiter: »euer stark verwestes anfeindungssüchtiges charakter«.

Das Landgericht München I wies die Klage ab; die Schwere der Beleidigung und damit die Begründetheit der Kündigung liege so heftig auf der Hand, dass eine Interessenabwägung vernünftigerweise ausscheide. Der BGH hob das Urteil des Landgerichts auf und verwies zurück mit der Maßgabe, das Landgericht müsse eine offene Abwägung aller Umstände vornehmen. Der maßgebliche § 543 BGB lautet insoweit genau wie § 626 I BGB. Man wundert sich, aber ich finde, die Entscheidung des BGH wird zumindest verständlich, wenn man den Fall näher betrachtet: Die Mieterin lebte seit 1955 in der Wohnung, also bei Kündigung fast 60 Jahre. Sie war 95 Jahre alt, der Mitbewohner war ihr Pfleger. Sie selbst war schwerkrank und bettlägerig. Der BGH sagt ausdrücklich: Dass ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung trotz schwerster Vertragsverletzungen bei besonders schwerwiegenden persönlichen Härtegründen auf Seiten des Mieters nicht vorliege. Solche Härtegründe lägen hier nahe.

Ich glaube, man käme auch bei verhaltensbedingten Kündigungen um die Einzelfallbetrachtung sprich Interessenabwägung selbst dann nicht herum, wenn sie nicht im Gesetz stünde.

Die Frage ist dann allerdings, welchen Maßstab sollte das Gericht bei der Interessenabwägung anlegen, um das Ergebnis einigermaßen vorhersehbar zu machen? Das BAG sagt und der BGH sieht das wohl fürs Mietracht genauso, der Maßstab muss objektiv sein. Das klingt gut. Man möchte im Sinne der Rechtssicherheit aufatmen und sagen, gut, dann bekommen wir eben hier, bei der Abwägung der betroffenen Interessen ein gewisses Maß an Vorhersehbarkeit geliefert. Aber hier ist der zweite Pferdefuß. Denn wir wissen alle, dass Richter unterschiedliche subjektive Auffassungen darüber haben können, was das objektive Recht sagt. Ein Beispiel dafür, wie unterschiedlich die Auffassungen der Richter sein können, haben wir eben im Fall des Chefarztes gesehen. Ein weiteres Beispiel ist gerade die Interessenabwägung mit oder ohne Prognoseprinzip: Wann ist denn eine Pflichtverletzung schwer genug, um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen? Noch einmal: Nach Rechtsprechung des BAG gilt ein objektiver Maßstab. Im Fall Emmely sahen die erste und die zweite Instanz im Unterschleif eines hinkenden Inhaberpapiers namens Pfandbon durch eine Verkäuferin im Wert von 1,30 Euro einen besonders schwerwiegenden Vertrauensbruch, Weiterbeschäftigung objektiv unzumutbar. Sie urteilten nach im Wesentlichen denselben Rechtssätzen wie der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts, der aber bekanntlich zu einem gegenteiligen Ergebnis kam: Weiterbeschäftigung objektiv zumutbar. Wie kann das alles sein, wenn der Maßstab der Abwägung wirklich »objektiv« ist? »Objektiv« müsste doch heißen, dass jeder, z.B. auch der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer das Richtige erkennen und sich danach richten können?

Müsste »objektiv« nicht auch heißen, dass die Ergebnisse vorhersehbar sind und dass es nicht darauf ankommt, wer die Waage oder das Metermaß oder womit immer man den rechtlichen Maßstab vergleichen will, abliest? Nun könnte man denken, irgendwo im Bundesarbeitsgericht liege so etwas wie ein juristisches Urmaß, vergleichbar dem Urmeter, dessen Verkörperung aus Platin im Internationalen Büro für Maß und Gewicht (BIPM) in Sèvres bei Paris aufbewahrt wird. Wenn das so wäre, wäre es natürlich erstens sehr unfair, den übrigen Arbeitsrechtlern den Zugang zu diesem Urmeter zu verweigern. Zweitens kann ich Ihnen aber versichern, dass es einen solchen juristischen Urmeter nicht gibt. Vielmehr wird in Fällen wie Emmely und Chefarzt im BAG genauso kontrovers und leidenschaftlich diskutiert, wie Sie es vermutlich in diesem Gesprächskreis gelegentlich tun. Was besagt das für die Objektivität des rechtlichen Maßstabes? Nach meiner Meinung ist sie eine reine Fiktion. Ansonsten müsste man ja annehmen, dass sich die zweifelsfrei sehr subjektiven Überzeugungen der Richter wie durch ein Wunder im Augenblick der Urteilsverkündung oder der Fertigstellung der Urteilsgründe in objektiv richtiges Recht verwandeln, eine Art Transsubstantiation wie bei der Wandlung von Rotwein in Blut im katholischen Gottesdienst. Nein, so kann es nicht sein. Ob es objektive Wahrheit außerhalb der Naturgesetzlichkeiten überhaupt gibt, ist eine philosophische Frage. Jedenfalls in rechtlichen Wertungsfragen existiert kein objektiver Maßstab, es gibt nur Diskussionsergebnisse der zuständigen Spruchkörper, die fast immer Kompromisse sind und sehr wohl von höchst subjektiven persönlichen Sichtweisen, z.B. auch vom Durchsetzungswillen und Durchsetzungsvermögen einzelner Richterinnen und Richter abhängen. Da spielen individualpsychologische und gruppendynamische Faktoren eine Rolle, also der objektiven Kontrolle ganz unzugängliche Gefühlswerte. Anders wäre auch kaum zu erklären, dass z.B. mit einem Wechsel in der personellen Zusammensetzung des Spruchkörpers Änderungen der angeblich objektiven Maßstäbe einhergehen.

Bedeutet das nun, dass die auf subjektiven Erwägungen der Richter beruhenden Urteile der Gerichte willkürlich ergehen? Nein, das heißt es bestimmt nicht. Das Recht gründet sich nicht auf eine exakte Wissenschaft, aber das besagt nicht, dass für die Rechtsanwendung auf geordnetes Denken verzichtet werden könnte. Insofern gibt es also schon Rationalität und Objektivität, nur geben die Denkoperationen selten ein bestimmter Ergebnis vor. Rechtsfragen, vor allem soweit ihre Beantwortung, wie im Recht der Kündigungsgründe, Wertungen verlangt, kann man nicht mit dem Rechenschieber oder dem Zentimetermaß beantworten. Es gibt keine schneidenden Grenzen zwischen Richtig und Falsch, aber beliebig ist das Ergebnis dann doch nicht, es gibt Korridore und innerhalb dieser Korridore gibt es mehrere mögliche Entscheidungen. Allerdings kann das Gericht nicht in einem Fall mehrere Entscheidungen treffen. Das ist ein Dilemma, dem schwer zu entkommen ist, zumal es auch keine Zwangsvergleiche gibt. Schade eigentlich, habe ich oft gedacht, wenn ich geteilter Meinung war. Aber was gibt in solchen Zweifelslagen den Ausschlag bei der Entscheidung? Ich denke, wenn wir ehrlich sind, müssen wir zugeben, dass es hier um Gefühlswerte geht, man kann auch vom »moralischen Instinkt« sprechen – und das ist nicht abwertend gemeint, denn wir alle wissen doch, dass wir gerade die wichtigsten Entscheidungen in unserem Leben nach Erfahrung und Gefühl treffen müssen, weil alle Algorithmen versagen. Und das ist genauso bei rechtlichen Entscheidungen, für die objektive Maßstäbe nicht passen. Ein Ergebnis wie das bei Emmely gefundene lässt sich eben nicht dogmatisch irgendwie ableiten. Es gibt Gründe dafür und dagegen und es gibt eine Entscheidung. Und ich finde, das ist nicht per se etwas Schlimmes. Es gibt natürlich Gefühle, die man fernhalten muss, wie Rache, Schadenfreude und Zorn. Aber es gibt auch gute und einigermaßen zuverlässige Gefühle, dazu zähle ich das Rechtsgefühl und den Gerechtigkeitssinn, man kann es auch Judiz nennen. Es ist ein Destillat von halbbewussten oder unbewussten Gedanken und Erfahrungen, das sich irgendwo in uns angesammelt hat und uns Orientierung erlaubt, wenn die Logik und die Dogmatik stumm bleiben oder durcheinander reden. Wie dem auch sei: Objektiv kann die Entscheidung nur im Sinne grundsätzlicher subjektiver Unvoreingenopmmenheit sein, aber nicht in dem Sinne, dass die Richtigkeit der Entscheidung wie etwas Objektives, nicht räumlich und zeitlich, sondern nur „reinrechtlich“ Definiertes außer Zweifel stünde und deshalb – ebenso wie ein naturgesetzlich bestimmtes Ereignis – für die Beteiligten vorhersehbar wäre. Das bedeutet meiner Meinung nach, dass eine Objektivierung von wertungsbezogenen Tatbestandsmerkmalen ungeeignet ist, die Wertungsergebnisse vorhersehbar zu machen.

Eine andere Frage ist, ob wir im Kündigungsschutzprozess nicht wenigstens die maßgeblichen Tatsachen objektiv feststellen können. Ich würde hier unterscheiden. Soweit es sich um physikalisch messbare und gemessene Vorgänge handelt: Ja. Aber darüber hinaus wird es sehr schwierig. Denken wir an die uns allen bekannte Fragwürdigkeit von Zeugenaussagen. Und selbst Videoaufnahmen schaffen nicht immer letzte Klarheit. Diese grundsätzlichen Unwägbarkeiten hat übrigens der Gesetzgeber schon vor über 100 Jahren erkannt, indem er für Beweiswürdigungen durch den Richter letztlich nicht verlangt, es müsse ein objektiv richtiges Ergebnis gewonnen werden, sondern nur, die Würdigung müsse plausibel sein.

Was bedeutet das für den Vorgang des Richtens? Wenn ich als Richter keinen wirklich »objektiven« Maßstab anlegen kann, oder wenn dieser Maßstab ungenau ist, dann sollte ich vielleicht auch nicht so tun, als ob ich mehr wüsste als die Parteien. Ich glaube, das Wichtigste, was daraus folgt, ist ein Aufruf zur Bescheidenheit besonders an die Richterschaft, und zwar aller Instanzen. Sie kann sich zum Beispiel darin äußern, dass man in Urteilen nicht schreibt, die Rechtsauffassung der unterlegenen Partei sei falsch, sondern sich mit der Feststellung begnügt, das Gericht teile sie nicht und sehe bessere Gründe für die Gegenposition. Im Kündigungsschutzrecht würde ich empfehlen, die Wertungsentscheidung des Arbeitgebers solange zu akzeptieren, als sie sich innerhalb des schon erwähnten Wertungskorridors bewegt. Das wird Sie vielleicht etwas überraschen, aber ich glaube, ich kann Ihre Überraschung in Überzeugung von der Seriosität meiner Ünberlegungen verwandeln. Ich würde also tatsächlich zu der eben schon angesprochenen Perspektive des »verständigen Arbeitgebers« zurückkehren. Wenn sich bei feststehender Tatsachengrundlage die Wertung des Arbeitgebers als plausibel erweist, sollte man ihn meiner Meinung nach durchkommen lassen und den Arbeitgeber nicht an Verhaltensidealen messen, denen man selbst niemals gerecht werden könnte.

Auch gegen den Maßstab eines verständigen Arbeitgebers kann man Gründe finden, ohne lange suchen zu müssen. Allerdings wenden wir ihn der Sache nach in der viel wichtigeren Frage der unternehmerischen Entscheidung im großen Stil an und bei der Sozialauswahl in gewissen Grenzen. Dass man die Plausibilität einer Rechtshandlung vom Standpunkt des Handelnden aus am besten beurteilen kann, liegt meiner Meinung nach auf der Hand. Ich fände es auch bei verhaltensbedingten und personenbedingten Kündigungen passend und realistisch, denn z.B. die Prognose über den Krankheitsverlauf, die wir vom Arbeitgeber bei Krankheitskündigungen verlangen und die wir dann retrospektiv-objektiv beurteilen, ist, soweit ich das von Ärzten gehört habe, medizinischer Humbug, es gibt eben keine objektive Prognose, jede Prognose hängt auch von Wertungen ab.

Der wichtigste Grund, der mich zu meinem Vorschlag ermuntert, ist aber folgender: Der Arbeitgeber hat – im Idealfall – eine gewissermassen intrinsische Motivation zur Fairness: Seine Rechnung, mit dem Unternehmen Geld zu verdienen, geht langfristig nur auf, wenn seine Mitarbeiter gut und gern mit ihm und miteinander zusammenarbeiten. Ihnen grundlos oder aus schlechten Gründen zu kündigen, wäre, bezogen auf diese »Rechnung« kontraproduktiv. Das heißt, seine Interessenlage wird ihn zwangsläufig auf einen Maßstab verpflichten, den wir aus dem Ethikunterricht als »Goldene Regel« oder in der Kant’schen Version als Kategorischen Imperativ kennen. Schon der Personalverantwortliche und der Rechtsberater des Arbeitgebers müssen sich danach bei der Kündigungsentscheidung fragen, ob sie die Maßstäbe, die sie der Kündigungsentscheidung zugrunde legen, auch für sich selbst oder z.B. einen nahen Angehörigen gelten lassen würden. Letzten Endes kommt es bei der Würdigung vom Standpunkt des »verständigen Arbeitgebers« darauf an, dass wir, auch als Juristen, gleich in welcher Funktion, die Menschen so behandeln, wie wir uns das für uns selbst und die uns nahen Menschen wünschen würden. Wenn man diese Probe als Richter, gleich welcher Instanz, macht, ist man immer noch nicht sicher, ob die Entscheidung hält. Aber in jedem Fall gewinnt man an Überzeugungskraft. Die Urteilsqualität, das ist oft gesagt worden und immer noch wahr, hängt nicht von der Anzahl der Zitate ab, auch nicht von dem Ausmaß des Gehorsams gegenüber Obergerichten und sonstigen Meinungsherrschern, sondern sie bemisst sich danach, ob die Parteien zeitnah Bescheid bekommen und nach Lektüre des Urteils sagen können, das Gericht hat unser Problem verstanden und sich um eine gerechte Lösung bemüht. Mehr ist glaube ich nicht drin.

5.
Die Verständlichkeit des Rechts – ein Vertrauensproblem

Damit komme ich zu meinem letzten Thema, der Verständlichkeit des Rechts. Das Arbeitsrecht ist kompliziert geworden. Ich z.B. möchte nicht in der Haut eines Anwalts stecken, der einem Mandanten die Rechtslage erklären soll bei einer Änderungskündigung, von der streitig ist, ob sie rechtzeitig unter Vorbehalt angenommen wurde und die möglicherweise wegen stärkeren Direktionsrechts überflüssig war, jedenfalls aber ausgesprochen wurde wegen Verweigerung der durch möglicherweise unbillige, vielleicht aber auch treuwidrige und diskriminierende Weisung angeordneten Arbeit, wenn außerdem noch unklar ist, ob der vorsorglich, aber vielleicht unvollständig unterrichtete Betriebsrat ein Restmandat hatte.

Ja, was antwortet man dann auf die Frage des Mandanten: Muss ich jetzt die neue Arbeit tun oder nicht? Wahrscheinlich kann man nur antworten, ich weiß es nicht, gehen Sie sicherheitshalber mal hin, nach dem Prozess wissen wir mehr, also in höchstens zwei oder drei Jahren, wenn das Bundesverfassungsgericht dazu kommt, kann es auch ein Jahrzehnt werden. Das ist eine klare Antwort, für die man aber eigentlich weder einen Anwalt noch überhaupt ein Arbeitsrecht braucht. Den Rat, im Zweifel vorsichtshalber kleine Brötchen zu backen, kann man sich auch am Stammtisch oder im Horoskop holen. Und außerdem: Das Arbeitsrecht ist ja auch deshalb geschrieben, weil keiner, weder der Arbeitnehmer noch der Arbeitgeber, prinzipiell kleine Brötchen backen soll. Man stellt ja auch keine Verkehrsampeln auf und sagt dazu, ob Du bei Grün wirklich gehen darfst, ist eine andere Frage, also bleib vorsichtshalber mal stehen.

Natürlich sind nicht alle Fälle so vertrackt und die Rechtslage ist nicht immer so kompliziert wie bei der überflüssigen Änderungskündigung. Aber so richtig leicht durchschaubar ist sie selten. Sonst könnte es wohl kaum einen vom Bundesarbeitsgericht festgeschriebenen Anspruch auf mehrfache arbeitsrechtliche Schulung für Betriebsräte geben.

Warum kann das Arbeitsrecht nicht so einfach sein, dass man es entweder intuitiv oder wenigstens nach Lektüre eines user manual richtig handhabt wie die Fernbedienung eines technischen Geräts. Ich glaube, die Schwerverständlichkeit des Rechts hat mehrere Ursachen. Ich will mich nur mit einigen von den Gründen und auch nur kurz beschäftigen.

Einmal gibt es Regelungen, deren Gerechtigkeitsgehalt so dürftig ist, dass man sie kaum erklären kann. Eine solche Regelung ist zum Beispiel § 23 KSchG, wonach es auch in einem superreichen, zu einem noch superreicheren Konzern gehörenden Unternehmen keinen Kündigungsschutz gibt, solange der Arbeitgeber dafür sorgt, dass nicht mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt werden. Zweitens wüsste ich gern, welchem gerechten Zweck unter heutigen Bedingungen Ausschlussfristen für Lohnansprüche dienen sollen?

Ein weiterer Grund für den Mangel an Verständlichkeit des Rechts ist der Drang mancher Menschen, sich kompliziert und hochtrabend auszudrücken, etwa nach dem Garfield-Prinzip: Wenn ich schon keine Ahnung habe, will ich wenigstens für Verwirrung sorgen. Dabei scheint die Staatsrechtswissenschaft derartige Spezialbegabungen für Fachchinesisch besonders anzuziehen. Ich zitiere aus dem Aufsatz eines Staatsrechtlers zur Tarifautonomie, bei der »von einem verfassungsrechtlichen Schutz … in Abgrenzung zum abwehrrechtlichen Gehalt des Artikel 9 Absatz 3 GG im Rahmen einer kompetentiellen Bewirkungsdimension mit auxiliärem leistungsrechtlichem Gehalt auszugehen« sei. Na sowas! Staatsrechtslehrerhafter Sprachgebrauch ist auf dem Umweg über die Prägekraft des Bundesverfassungsgerichts inzwischen auch in die arbeitsrechtliche Judikatur eingezogen. Da finden in Urteilen mit zunehmender Tendenz regelrechte Abwägungsorgien statt, es wimmelt von Einerseits-Andererseits-Sätzen und die praktischen Konkordanzen, teleologischen Reduktionen verbunden mit mehrstufigen Verhältnismäßgkeitsprüfungen schaukeln die Gedanken des Lesers in einen Schwebezustand, der ihn am Ende schon aus Ermüdung jedes Ergebnis als richtig anerkennen lässt.

Eine weitere Ursache für die Unverständlichkeit des Rechts liegt im Mangel der Koordination zwischen nationalen und europäischen Gerichten. Immer mehr Urteile der Fachgerichte und des Bundesverfassungsgerichts ergehen sich in schwer durchschaubaren Ausführungen zu den rivalisierenden nationalen und europäischen Normensystemen und den Interferenzen zwischen den Systemen. Es handelt sich zunehmend um Selbstgespräche der Justiz, um Absicherungsgesten gegen für denkbar gehaltene Kritik vonseiten der Wissenschaft, des Bundesverfassungsgerichts, des EuGH und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, ein zeitraubendes Glasperlenspiel, das den Bezug zum Leben verloren hat, während das Recht doch eigentlich den Sinn hat, erfüllbare Lebensregeln aufzustellen. Im letzten Jahr war der Präsident des Bundesverfassungsgerichts in Erfurt und sprach über das Verhältnis zwischen den Gerichtshöfen in Karlsruhe, Straßburg und Luxemburg. Herr Professor Voßkuhle verglich, soweit ich mich erinnere, die Lage mit einem Mobile, bei dem jeder kleine Windhauch alles verändern könne. Das ist eine elegante und wohl auch zutreffende Beschreibung. Aber als Laie und als Einfachrechtler will man in solchen Fällen eigentlich nur wissen, was denn nun gilt, an wen man sich zu halten hat, anders gesagt: Wer eigentlich der Koch ist und wer die Kartoffel. Und eben dies weiß keiner.

Was ist daran schlimm? könnte man fragen. Soll etwa alles auf Bildzeitungsniveau abgehandelt werden? Die Welt ist kompliziert und außerdem gibt es ja Rechtsanwälte, die uns alles erklären. So etwa sieht es auch das Bundesverfassungsgericht. Zitat: »Angesichts der unausweichlichen Komplexität von Rechtsvorschriften in einem modernen, rechtlich hoch entwickelten Staatsgefüge reicht es zur Wahrung des Gebots der Rechtsklarheit grundsätzlich aus, dass der Inhalt gesetzlicher Bestimmungen dem Bürger erst unter Zuhilfenahme juristischer Fachkunde erkennbar ist.«

So das Bundesverfassungsgericht 2012 (BVerfG 4. Juni 2012 – 2 BvL 9, 10, 11, 12/08; ebenso: BAG 23. Juli 2015 – 6 AZR 490/14 -). Man könnte auch sagen: Wer nicht verwirrt ist, hat die Lage nicht verstanden. Jedenfalls hat der Bürger nach Meinung des Bundesverfassungsgerichts keinen Anspruch darauf, Gesetze und Urteile zu verstehen.

Ich kann mich mit dieser Sichtweise nicht zufrieden geben. Ich frage mich vielmehr: Was soll eigentlich der ganze rechtliche Aufwand vom Informationsanspruch im Presserecht über die Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen bis zu dem Verfassungsgebot, dass Gesetze vom frei gewählten Parlament beschlossen werden müssen? Soll nicht mit all dem garantiert sein, dass der Bürger einen – wenn auch durch Wahlen vermittelten – Anspruch darauf hat, die Rechtsordnung zu verstehen und mitzugestalten? Ergehen nicht Urteile »Im Namen des Volkes«? Muss dann nicht das Volk die Regeln wenigstens verstehen können, nach denen geurteilt wird? Gesetze des Rechts, durch die unser Zusammenleben organisiert wird, sind der Diskussion nicht enthoben wie Naturgesetze, es handelt sich um gesellschaftlich erzeugte Normen, um Regeln, die sich das Volk selbst gibt. Sie beziehen nach unserer Verfassung sogar ihre Autorität einzig und allein daraus, dass sie vom Willen des Volkes ableitbar sind. Wenn Demokratie keine Phrase sein soll, sollte das Volk die Gesetze und die auf ihrer Grundlage ergehenden Urteile doch wohl wenigstens verstehen können, und zwar ohne anwaltliche Hilfe. Ansonsten läuft die Demokratie auf eine Art juristischer Expertokratie hinaus, ja, es ist noch schlimmer: Da die Juristen das Recht eben in maßgeblichen Teilen auch nicht verstehen, kann man das Gefühl gewinnen, die Obergerichte glichen eher den Orakel-Priesterinnen im antiken Delphi, die, in lange Gewänder gekleidet, in unverständlichen Worten vieldeutige Reden vor sich hinpsalmodierten. Das mit all dem zusammenhängende Gefühl vieler Menschen, nicht als Subjekte des Rechtsstaats in Betracht zu kommen, ist verbreitet und verleitet manche dazu, als einzige Möglichkeit, den Unmut loszuwerden, nur noch den Wutausbruch anzuerkennen.

6.
Schluss

Ich hoffe, das klingt jetzt nicht alles so niederschmetternd, wie es gar nicht gemeint ist. Ich denke nach wie vor, das Arbeitsrecht funktioniert im Alltag insgesamt ziemlich gut. Die Gerichte arbeiten vergleichsweise schnell und tragen zu dem guten sozialen Klima in Deutschland viel bei. Ich kenne viele herzhafte hauptamtliche und ehrenamtliche Arbeitsrichterinnen und Arbeitsrichter, die mit beiden Beinen im Leben stehen und mit einem guten Schuss Humor brenzlige Situationen des Arbeitslebens zu meistern helfen. In keinem Rechtsgebiet werden gesellschaftliche und politische Entwicklungen so schnell gerichtsnotorisch wie im Arbeitsrecht. Es ist ein immer lebendiges Rechtsgebiet. Ich kann auch fast zweieinhalb Jahre nach meinem Ausscheiden aus dem Dienst von der arbeitsrechtlichen Lektüre nicht lassen. Und an die 35 Jahre meines Richterdaseins erinnere ich mich auch deshalb gern, weil ich ihm viele interessante und sogar auch glückliche Stunden zu verdanken habe. Besonders bedanken muss ich mich natürlich bei Herrn Willemsen dafür, dass er vor knapp dreißig Jahren einen Gerichtstermin in meiner Kammer nicht wahrgenommen und stattdessen eine Vertretung geschickt hat. Die Vertretung war weiblich und zehn Jahre jünger als ich. Unter nach heutigen Maßstäben vermutlich eklatantem Verstoß gegen § 3 Abs. 4 AGG habe ich ihr damals in eindeutiger Absicht zugezwinkert, was sie huldvoll entgegennahm. Einige Jahre später wurde sie ebenfalls Richterin am Arbeitsgericht Düsseldorf und es entstand etwas, das man als spruchkörperübergreifende Verbindung bezeichen könnte, wir haben nämlich geheiratet, was mich bis heute glücklich macht.

Also kann ich guten Gewissens schließen mit den Worten eines englischen Dichterjuristen, die da lauten:

»Bei all dem sündlichen Gewimmel
Wars doch am Ende wie im Himmel.«

Vielen Dank!

Textsuche

Neben der freien Textsuche und dem Schlagwortregister besteht an dieser Stelle die Möglichkeit, die Suche nach bestimmten Texten weiter einzugrenzen. Sie können die Suchfelder »Schlagwort« und »Jahr« einzeln oder in Kombination mit den anderen beiden Feldern verwenden. Um die Suche auszulösen, drücken Sie bitte die Enter-Taste; zum Auffinden der jeweiligen Textstelle benutzen Sie bitte die Suchfunktion Ihres Browsers.