Ist das Tarifeinheitsgesetz eine
Gefahr für die Tarifautonomie?

Christoph Schmitz-Scholemann

Begrüßung

Sehr geehrter Herr Professor Reichold, liebe Freundinnen und Freunde des Arbeitsrechts.

für die Gelegenheit hier in der Tübinger Universität über Tarifeinheit und Tarifautonomie zu sprechen, danke ich sehr herzlich. Ich bin zum ersten Mal in meinem Leben in dieser beeindruckenden Stadt. Allerdings hatte ich vor Jahrzehnten schon einmal eine aufschlussreiche Berührung mit der Universität Tübingen und dem Arbeitsrecht. Sie bestand in der intensiven fernmündlichen Beratung eines befreundeten Wissenschaftlers, der hier eine Professur antrat und sich beim Bau seines neuen Heimes der allzu preiswerten Hilfsdienste osteuropäischer Bürger bediente. Es war nicht ganz einfach ihn davon zu überzeugen, dass die düsteren Gassen der illegalen Beschäfigung auch von aufstrebenden Moralphilosophen zu meiden sind, aber letztlich war er bereit, die schönen und hellerleuchteten Wege des allgemeinverbindlichen Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe zu beschreiten, der ja schon lange das Musterbild gelungener Tarifautonomie darstellt. Womit wir den einen der beiden Begriffe, um die mein Vortrag kreisen soll, nämlich die Tarifautonomie, schon einmal erwähnt haben.

A. Einführung

Zu dem anderen Begriff, nämlich zur Tarifeinheit, ist in der letzten Zeit so unendlich viel gesagt worden, dass man vielleicht denken kann, jede neue Wortmeldung diene noch nicht einmal mehr gesprächstherapeutischen Zwecken. Schließlich ist nicht nur alles gesagt, sondern auch von fast jedem und zwar mehrfach, wenn auch nicht immer so geistreich wie von dem spiritus rector der heutigen Veranstaltung, Herrn Professor Reichold im Jahre 2007. [1] Allerdings ließe sich sein damals auf die Abschaffung der Tarifeinheit bezogenes Schlusszitat aus Jesaja 43, 19 a heute durchaus auch für den Gesetzentwurf zur (Wieder)einführung der Tarifeinheit verwenden. Es lautet nämlich: »So spricht der Herr: Siehe, ich will ein Neues schaffen, jetzt wächst es auf, erkennt ihr es denn nicht?« Wie dem auch sei, es wird über Tarifeinheit viel gedacht und noch mehr geschrieben, auskömmlich gegutachtet und es gibt eine wachsende Anzahl derjenigen Aufsätze, die über weite Strecken aus Selbstzitaten bestehen, so dass sie eigentlich nur eine einzige Fußnote bräuchten, die in etwa lauten müsste, so schon ich selber aaO et passim. [2]  Sie müssen Derartiges heute aber nicht fürchten. Denn Herr Professor Reichold hat das Thema so interessant zugespitzt, dass sich über die juristische Problematik hinaus sogar ein paar Ausblicke auf  grundsätzliche Fragen der gerechten Gestaltung der Arbeitswelt eröffnen, um die es uns ja immer gehen muss.

B. Das Thema des Vortrags

Es lautet: Ist das Tarifeinheitsgesetz eine Gefahr für die Tarifautonomie? Schon diese Frage ist aus Sicht eines Befürworters des Gesetzes eine Provokation. Denn natürlich soll das Gesetz nach dem erklärten Willen der Regierung das Gegenteil einer Gefahr für Tarifautonomie sein. Es will nämlich ihrer Rettung dienen. [3] Um das Themenfeld noch etwas genauer abzustecken, will ich mich mit Ihnen zunächst über die beiden zentralen Begriffe verständigen: Tarifautonomie und Tarifeinheit.

I. Was ist und was soll Tarifautonomie?

Den Begriff Tarifautonomie würden wir in unseren deutschen Gesetzen vergeblich suchen. Selbst im Tarifautonomiestärkungsgesetz, [4] über das wir gleich noch hören werden, steht das Wort ausschließlich in der Überschrift.

1.     Verfassungsrecht

a.     Vereinigungsfreiheit – Art. 9 Abs. 3 GG Art. 11 EMRK, in Art. 12 Abs. 1 3. Alt. der EU-Grundrechte-Charta, den ILO-Übereinkommen Nr. 87 und 98.

Was wir aber finden, sind rechtliche Gewährleistungen des Grundrechts auf Vereinigungsfreiheit, und diese zu Hauf, etwa in Art. 9 Abs. 3 GG, [5] in Art. 11 EMRK, [6] in Art. 12 Abs. 1 3. Alt. der EU-Grundrechte-Charta, ähnlich die ILO-Übereinkommen Nr. 87 und 98. Was besagen diese Normen auf unser Thema bezogen? Vier Aussagen lassen sich herausheben. Erstens: Arbeitnehmer haben das Recht Gewerkschaften zu gründen oder ihnen fernzubleiben. Zweitens: Gewerkschaften haben das Recht Tarifverträge zu schließen. Drittens: Gewerkschaften haben das Recht Arbeitskämpfe zu führen. Viertens: Der Gesetzgeber kann diese Rechte – untechnisch gesprochen – ordnen und ausgestalten; wenn er sie einschränken will, müssen gewichtige Belange des Gemeinwohls dafür sprechen. Alle diese Aussagen sind im Wesentlichen unstreitig. Sie gelten für alle Gewerkschaften, auch für Spartengewerkschaften, wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte Ende 2014 ausdrücklich bestätigt hat. [7] Das Problem ist, dass sie infolge ihrer Allgemeinheit aussageschwach für den Einzelfall sind. Deshalb gelingt es sowohl den Befürwortern als auch den Gegnern des Tarifeinheitsgesetzes die genannten Aussagen zum Beweis ihrer ganz konträren Standpunkte heranzuziehen.[8] Die einen meinen, das Tarifeinheitsgesetz sei eine zulässige Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit, die anderen sehen einen Eingriff, für den ein gewichtiger Gemeinwohlbelang fehle. [9] Ich glaube, beide Auffassungen sind vertretbar. Das liegt auch daran, dass die rechtlich kaum fassbaren Begriffe »Ausgestaltung« einerseits und »Eingriff » andererseits nicht dazu taugen, das schwerwiegende Verdikt des Verfassungsbruchs eindeutig zu widerlegen oder zu stützen. [10]  Mir scheint, dass Wolfgang Zöllner den Nagel auf den Kopf getroffen hat, als er sinngemäß sagte, Art. 9 Abs. 3 GG sei eine »Wundertüte«, man könne jedes Kaninchen heraus- und hineinzaubern. [11] Belastbare Stellungnahmen des Bundesverfassungsgerichts gibt es wohl nicht, nur einige kraftvolle Erklärungen von pensionierten Verfassungsrichtern, die einander allerdings komplett widersprechen. [12]

b.     Tarifautonomie

Der Begriff Tarifautonomie wird häufig synonym mit dem der Vereinigungsfreiheit gebraucht. Und doch denke ich, dass die von Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie mehr als Vereinigungsfreiheit meint.  Sie ist eigentlich dasjenige, dem die Vereinigungsfreiheit dient, nämlich der vom Staat geschaffene[13] Rechtsraum zur staatsfreien und tendenziell sozial gerechten Regelung von Arbeitsbeziehungen durch die Tarifvertragsparteien. [14] Das Bundesverfassungsgericht sagt, bei gelegentlich schwankendem Wortgebrauch: »Die … Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie stellt einen Belang von Verfassungsrang dar … Sie sichert die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte, im öffentlichen Interesse liegende autonome – also staatsfreie – Ordnung des Arbeitslebens durch Koalitionen. Die Tarifautonomie ist darauf angelegt, die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen.« [15]  Um es in der für mich immer wieder erstaunlichen Sprache der Staatsrechtswissenschaftler zu sagen: In der Tarifautonomie zeigt sich das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG in seiner »kompetentiellen Bewirkungsdimension mit auxiliärem leistungsrechtlichen Gehalt«. [16]

2. Gesellschaftspolitische Idee

Tarifautonomie ist demnach wohl in erster Linie eine zum Recht erstarkte – und übrigens äußerst erfolgreiche – gesellschaftspolitische Idee, die nach und nach in das Rechtsdenken gewandert ist. [17] Im Kern geht es um ein Stück lebendige Demokratie; um den Menschen als Zoon Politikon oder mit dem Wort eines amerikanischen Soziologen: es geht um Zusammenarbeit. [18] Der Staat macht Platz frei, damit freiorganisierte gesellschaftliche Kräfte objektives Recht erzeugen können. Das gesellschaftliche Leben dringt dadurch »tiefer in das Recht, das Recht aber auch tiefer in das gesellschaftliche Leben ein.« [19] Das ist eine große Sache! Auch die Tarifautonomie bedarf freilich der Ausgestaltung und ist staatlichen Eingriffen zum Schutze wichtiger Belange des Gemeinwohls und der Grundrechte Dritter zugänglich. Auch hier gilt, dass sich Befürworter und Gegner des Tarifeinheitsgesetzes als Gralshüter der Tarifautonomie und der Verfassung sehen. Ich will mich aber beim Griff in die verfassungsrechtliche Wundertüte zurückhalten. Stattdessen werde ich im Folgenden ganz einfach voraussetzen, dass Tarifautonomie als große zivilisatorische Errungenschaft zu betrachten ist, dass ihre Stärkung vernünftig, ihre Schwächung ein Fehler ist und dass angesichts des hier vorhandenen Interpretationsspielraums alles Vernünftige auch verfassungsgemäß ist, während der Gesetzgeber Unvernünftiges auch dann unterlassen sollte, wenn die Verfassung es zuließe.

3. Gerechtigkeitsideale

Im Hintergrund aller Fragen um Tarifautonomie stehen mindestens zwei grundlegende Gerechtigkeitsvorstellungen. [20] Je nachdem, welche der beiden man betont, kann man zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. In der Praxis mischen sich – wohl eher unbewusst – die Argumentationslinien. Die erste, heute in Deutschland wohl herrschende Vorstellung stellt den Willen des Einzelnen in den Vordergrund. Sie besagt, dass die Tarifautonomie eigentlich nicht mehr ist als kollektiv ausgeübte Privatautonomie. [21] Das heißt, Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände sind deshalb zur Regelung der Arbeitsbedingungen berechtigt, weil sie vom freien Willen ihrer Mitglieder legitimierte Zusammenschlüsse von Einzelpersonen sind, die ihre jeweiligen Rechte zur privatautonomen Gestaltung ihrer Arbeitsverträge an die Vereinigungen – untechnisch gesprochen – zur kollektiven Ausübung delegiert haben. [22] Folgt man dieser Auffassung, sind zB schon Allgemeinverbindlicherklärungen durch den Staat schwer, jedenfalls nicht ganz bruchlos zu rechtfertigen. Allerdings ist der freie Wille als archimedischer Punkt zur Klärung von Gerechtigkeitsfragen problematisch. Es gibt, wie wir alle wissen, ungerechte Verträge, die auf freiem Willen basieren. Man kann deshalb anstelle oder neben der Vertragsfreiheit des Einzelnen auch das Gemeinwohl [23] in Gestalt der sozialen Gerechtigkeit und des gesellschaftlichen Friedens in den Vordergrund stellen. So macht es etwa der frühere Präsident des Bundesverfassungsgerichts Hans-Jürgen Papier. Dann wird Tarifautonomie eher als ein Mittel zur Durchsetzung sozialen Zusammenhalts oder schlichtweg als Ordnungsinstrument erscheinen. [24] Betrachtet man die Dinge so, liegen staatliche Eingriffe, mit denen  unerwünschtes Agieren der sozialen Gegenspieler oder unangemessen erscheinende Ergebnisse korrigiert werden sollen, wohl eher nahe.

II. Was ist und was soll Tarifeinheit?

1. Rechtsprechung bis 2010

Der Grundsatz der Tarifeinheit ist ein von der arbeitsrechtlichen Lehre schon in den Zwanziger Jahren entwickelter Begriff. Er besagt, dass alle Arbeitsverhältnisse in einem Betrieb grundsätzlich nach einem und demselben Tarifvertrag geordnet werden. Das Bundesarbeitsgericht verlieh diesem Grundsatz, der weder im Grundgesetz noch in einem einfachen Gesetz steht, im Jahre 1957 [25] richterrechtliche Autorität; [26] böse Zungen behaupten, das sei ein coup de patte des seinerzeitigen Präsidenten Hans Carl Nipperdey gewesen, der die Tarifeinheit als Arbeitsrechtslehrer einerseits schon seit den 20er Jahren propagiert habe und andererseits in den 50er Jahren aufkommenden kommunistischen Bestrebungen zur Gründung eigener Gewerkschaften einen rechtlichen Riegel vorschieben wollte. [27] Wie dem auch sei, die Nipperdey-Doktrin galt – cum grano salis – bis zum Jahre 2010, [28] also über ein halbes Jahrhundert lang. [29] Sechs Entscheidungen des 4. und des 10. Senats machten ihr nach bester Vorbereitung in der arbeitsrechtlichen Literatur[30] den Garaus und zwar letztlich mit der verblüffend einfachen und in ihrem Tatsachengehalt unbestreitbaren Feststellung, dass der Grundsatz der Tarifeinheit nicht im Gesetz steht. [31]

2. Was sich nicht geändert hat und worum es beim Tarifeinheitsgesetz nicht geht

Die Entscheidungen des 4. und des 10. Senats aus dem Jahre 2010 haben nichts daran geändert, dass auf ein bestimmtes einzelnes Arbeitsverhältnis immer nur ein Tarifvertrag angewandt werden kann. [32] Nur, welcher das ist, ist manchmal schwierig herauszufinden. Unbestritten ist auch, dass in einem Arbeitsvertrag ein Tarifvertrag in Bezug genommen werden kann und dass nicht mit allen  Arbeitnehmern derselbe Tarifvertrag vereinbart werden muss. Einzelvertraglich vermittelte Tarifpluralität, die in vielen Betrieben anzutreffen ist, ist also nicht unser Thema und wohl auch allenfalls für Sonderkonstellationen Thema des Gesetzes. Ebenfalls unbestritten ist die Tarifeinheit bei sogenannten Betriebsnormen. Sie regeln Fragen, die die allgemeine Ordnung des Betriebes betreffen und sinnvollerweise nur einheitlich geregelt werden können, z. B. über Torkontrollen, Rauchverbote, Kantinen etc.  Insoweit gibt es zwar mancherlei Unsicherheit, welche Vorschriften als Betriebsnormen anzusehen sind, zB bei Fragen der Schichteinteilung, der Arbeitszeit usf. Einigkeit besteht aber darüber, dass echte Betriebsnormen grundsätzlich aus demselben Tarifvertrag stammen müssen. Ähnliches gilt für betriebsverfassungsrechtliche Normen.

3. Worum der Streit geht

Die heiß umstrittene Frage ist – und nur darüber werde ich im Folgenden sprechen –, ob in einem Betrieb qua Verbandszugehörigkeit für die einen Arbeitnehmer dieser, für die anderen jener und für Dritte ein weiterer, wieder anderer Tarifvertrag gelten darf. [33] Die Antwort des Tarifeinheitsgesetzes lautet: Nein. Alle Arbeitsverhältnisse in einem Betrieb[34] sollen demselben Regelwerk unterliegen. Das klingt irgendwie sympathisch und einfach wie die Idee mit der Steuererklärung auf dem Bierdeckel. Aber Vorsicht: Man soll die Dinge so einfach machen, wie möglich, sagte Einstein, aber auf keinen Fall einfacher.

III. Tarifeinheit – die tatsächliche Lage[35]

Betrachten wir nun die tatsächliche Lage bei der Tarifeinheit vor der Aufgabe dieses Grundsatzes durch das BAG im Jahre 2010. War die Wirklichkeit der Arbeitsbeziehungen bis 2010 durchgehend dadurch geprägt, dass in einem Betrieb für alle Arbeitsverhältnisse derselbe Tarifvertrag galt? Die Antwort ist: Nein. 02. [36] Tarifeinheit kennzeichnete die Rechtslage, die real existierende Tariflandschaft ist seit Jahrzehnten zunehmend zu einem bunten Patchwork-Teppich geworden. Ob man, wie Herr Professor Reichold, solche bunten Teppiche mag oder nicht: Wer im Zusammenhang mit dem jetzigen Gesetzesvorhaben von der »Wiederherstellung« der Tarifeinheit spricht, drückt sich nicht richtig aus. Er müsste ehrlicherweise sagen, dass nach seiner Meinung alles wieder so werden soll wie es niemals wirklich war. [37] Denn zur Geltung von mehreren Tarifverträgen in einem Betrieb konnte es schon bis 2010 auf vielfältige Weise kommen, auch ohne die Eingriffe von Claus Weselsky und seiner Wilden 13, [38] zum Beispiel durch Weitergeltung von Tarifverträgen bei Betriebsübergängen nach § 613 a Abs. 1 Satz 2-4 BGB oder § 4 Abs. 5 Tarifvertragsgesetz. Auch die konstitutive arbeitsvertragliche Verweisung auf einen Tarifvertrag ist stabil gegen einen späteren spezielleren Tarifvertrag. [39] Ebenfalls gibt es seit langem die Praxis von Unternehmen, mit neu eintretenden Arbeitnehmern andere Tarifverträge in Bezug zu nehmen als mit den bisher Beschäftigten. In solchen Fällen führt der Arbeitgeber selbst einzelvertraglich Tarifpluralität ein und kann sie nicht einmal mehr durch Änderungskündigung beseitigen. [40] Darüber hinaus gibt es seit vielen Jahren die von den Sparten-Gewerkschaften erstrittenen Tarifpluralitäten. Sie machen – das ist unbestritten – rechtliche Probleme, im Betriebsverfassungsrecht – zB bei § 87 Abs. 1 BetrVG ö, im Arbeitskampfrecht und, damit zusammenhängend, beim Lohnrisiko im Arbeitskampf und bei Sozialleistungen im Arbeitskampf. [41]

IV. Tarifautonomie – die tatsächliche Lage

Auch die tatsächliche Lage der Tarifautonomie ist heute prekär. Tarifautonomie ist nicht mehr so fraglos sichergestellt wie man sich das wünschen muss. [42] Dafür gibt es mehrere Gründe. [43]  Einer besteht in der Schwäche der etablierten Gewerkschaften. Die Tarifvertragsparteien beziehen ihre Legitimationskraft daraus, dass sie die gemeinsamen Interessen ihrer Mitglieder bündeln und – notfalls kampfweise – durchfechten. Insbesondere die Gewerkschaften leben also davon, dass sie möglichst viele Mitglieder vertreten. [44] Wie sieht es damit aus? Tatsächlich leiden die großen Gewerkschaften seit zwei Jahrzehnten unter massivem Mitgliederschwund, auch wenn dieser Trend gegenwärtig zu stagnieren scheint. Ich zitiere aus einer rechtsökonmischen Untersuchung von Stephan Seiwert aus dem Jahre 2014: [45]  »Tarifbindung und Organisationsgrad in den arbeitsrechtlichen Koalitionen nehmen bei Arbeitgebern und –nehmern insgesamt ab.  Die DGB-Gewerkschaften hatten 1991 etwa 11,8 Mio. Mitglieder. 2013 waren es noch etwa 6,14 Mio. Parallel ist der Organisationsgrad der Arbeitnehmer insgesamt von 36% auf 18% gefallen. …. Damit korrespondiert die sinkende Tarifbindung der Arbeitgeber. [46] …  Die tatsächliche Wirkung, die Tarifverträge entfalten, ….  liegt ohne den öffentlichen Dienst … bei 49% der Arbeitsverhältnisse. 1996 lag die Tarifwirkung noch bei knapp 76%«.  Die Studie gibt auch eine einfache und überzeugende Antwort auf die Frage, warum sich immer weniger Arbeitnehmer in Gewerkschaften organisieren: Es lohnt sich nicht. Das liegt zu einem Teil an der verfassungsrechtlich vielleicht unvermeidbaren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, mit der den Gewerkschaften beim Aushandeln von Sondervorteilen für ihre Mitglieder Steine in den Weg gelegt werden, ich nenne nur die Stichworte Differenzierungs– und Spannenklauseln. [47] Jedenfalls bezahlen die meisten Arbeitgeber unterm Strich ihre nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer nach Tarif. Das wirkt wie eine Einladung auf dem sozialen Trittbrett mitzureisen. [48] Peter Hanau hat das auf die einprägsame Formel gebracht, die Gewerkschaften seien in der Lage eines Händlers, der gezwungen sei, seine Ware an den einen Teil der Kundschaft zu verkaufen und an den anderen zu verschenken. [49] Eines ist sicher: Die Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit durch die Rechtsprechung ist nicht die Ursache für die Schwächung der Tarifautonomie. Es ist gerade umgekehrt. Die Tarifpluralität ist Folge der Schwäche der großen Gewerkschaften. Und es ist nicht nur Mitgliederschwäche sondern auch die fehlende Kraft, die Interessenpluralität der Mitglieder ernst zu nehmen.

V. Wie kam es zum Entwurf des Tarifeinheitsgesetzes?

Ich bin mir ganz sicher: Gäbe es diese wirkungsvollen, lästigen, ja manchmal erpresserisch anmutenden Kleingruppenstreiks nicht, würde sich kein Politiker um die Tarifeinheit scheren. Denn genau diese Streiks bildeten und bilden den Rückenwind, den der Deutsche Gewerkschaftsbund und die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände nutzten, um im Jahre 2010 ihren gemeinsamen Vorschlag[50] für eine gesetzliche Festschreibung des Grundsatzes der Tarifeinheit in der Öffentlichkeit zu propagieren. [51] Als ihr zentrales Anliegen bezeichneten sie die Stärkung der Tarifautonomie. [52] Drei Jahre später stand dasselbe im Koalitionsvertrag von CDU/CSU und SPD für die 18. Legislaturperiode[53].

VI. Welchen Inhalt hat das Tarifeinheitsgesetz?

Und nun also der Gesetzentwurf, [54] der als Drucksache 635/14 unter dem Datum vom 29. Dezember 2014 dem Bundesrat vorgelegt wurde, [55] der beschlossen hat, er werde keinen Einspruch erheben. [56] Der Entwurf hat auch eine weitere Hürde des Gesetzgebungsverfahrens bereits übersprungen: Den Nationalen Normenkontrollrat. Der hat mitgeteilt, er habe keine Einwände. Bis zur Lektüre der Bundesratsdrucksache kannte ich den Nationalen Normenkontrollrat gar nicht, wie ich gestehen muss. Ich habe nachgesehen: Er ist ein in Berlin, Willy-Brandt-Straße 1, gesetzlich eingerichtetes Büro zum Bürokratieabbau, also gewissermaßen der deutsche parlamentarische Arm der europaweit agierenden Anti-Bürokratie-Kampf – »Gruppe Stoiber«. [57]

Der Gesetzentwurf der Bundesregierung trägt deutlich die Handschrift von DGB und BDA. Ich habe ihn der Kurzgliederung meines Vortrages beigefügt und will hier nur ein paar Punkte hervorheben.

Der neue § 4 a Abs. 2 Satz 2 des Tarifvertragsgesetzes ordnet die Geltung der Tarifeinheit im Betrieb an. Und zwar sind von mehreren in Betracht kommenden Tarifwerken »im Betrieb nur die Rechtsnormen des Tarifvertrags derjenigen Ge-werkschaft anwendbar, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des zuletzt abgeschlossenen kollidierenden Tarifvertrags im Betrieb die meisten in einem Arbeitsverhältnis stehenden Mitglieder hat. Kollidieren die Tarifverträge erst zu einem späteren Zeitpunkt, ist dieser für die Mehrheitsfeststellung maßgeblich.« Die zahlenmäßig im Betrieb unterlegene Gewerkschaft hat ein Nachzeichnungsrecht, dh sie kann verlangen, dass der Arbeitgeber mit ihr einen mit dem Mehrheitstarifvertrag inhaltsgleichen Vertrag abschließt. Für eventuellen Streit um die Mehrheitsfrage sorgt der Gesetzentwurf vor: In diesem Fall entscheidet das Arbeitsgericht in einem neu geschaffenen Verfahren und kann die Mehrheitsfrage durch von den Prozessbeteiligten vorzulegende öffentliche Urkunde klären, das ist die sogenannte Notarslösung.

Wir halten fest: Tarifpluralitäten werden im Betrieb, genauer gesagt: im Überschneidungsbereich, [58] zwar nach dem Mehrheitsprinzip aufgelöst. Die Minderheitsgewerkschaft hat die Wahl, den Mehrheitstarifvertrag auch für sich zu akzeptieren oder gar keinen Tarifvertrag abzuschließen. Einen Tarifvertrag nach eigenen Vorstellungen kann sie nicht erreichen. Selbstverständlich kann sie so lange Mitglieder rekrutieren, bis sie die Mehrheit hat. Diese Regeln gelten nach der Gesetzesbegründung in folgenden Konstellationen nicht:

Die Gewerkschaften stimmen ihre jeweiligen Zuständigkeiten und ihre Tarifverträge für verschiedene Arbeitnehmergruppen ab (sog. gewillkürte Tarifpluralität),

• die Gewerkschaften verhandeln gemeinsam ihre Tarifverträge in einer Tarifgemeinschaft,

• die Gewerkschaften schließen, ohne in einer Tarifgemeinschaft verbunden zu sein, inhaltsgleiche Tarifverträge ab,

• eine Gewerkschaft zeichnet den Tarifvertrag einer anderen Gewerkschaft nach (sog. Anschlusstarifvertrag),

• innerhalb eines Zusammenschlusses mehrerer Gewerkschaften werden verbandsinterne Konfliktlösungsverfahren genutzt oder

• eine Gewerkschaft gestattet die Ergänzung ihres Tarifwerks durch tarifvertragliche Regelungen einer anderen Gewerkschaft.

Warum diese Ausnahmen meiner Meinung nach verräterisch sind, will ich gleich sagen. Erst muss ich noch einige sehr wichtige Sätze aus der Gesetzesbegründung dick und mehrfach unterstreichen:

»Die Regelungen zur Tarifeinheit ändern nicht das Arbeitskampfrecht. Über die Verhältnismäßigkeit von Arbeitskämpfen, mit denen ein kollidierender Tarifvertrag erwirkt werden soll, wird allerdings im Einzelfall im Sinne des Prinzips der Tarifeinheit zu entscheiden sein. Der Arbeitskampf ist Mittel zur Sicherung der Tarifautonomie. Der Arbeitskampf dient nicht der Sicherung der Tarifautonomie, soweit dem Tarifvertrag, der mit ihm erwirkt werden soll, eine ordnende Funktion offensichtlich nicht mehr zukommen würde, weil die abschließende Gewerkschaft keine Mehrheit der organisierten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Betrieb haben würde. Im Rahmen der Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Dazu können auch Strukturen des Arbeitgebers und die Reichweite von Tarifverträgen gehören.« Soweit die Bundesregierung. Ich werde gleich darauf zurückkommen.

C. Was für das Gesetz spricht

Ich finde, man sollte das Gesetzesvorhaben möglichst unvoreingenommen betrachten und ihm den Kredit einräumen, den es verdient. Immerhin dürfte in der Bevölkerung zumindest diffus der Eindruck vorherrschen, dass es gut und gerecht ist, wenn in einem Betrieb alle nach denselben Regeln behandelt werden. Von dem verbreiteten Ärger darüber, dass sich kleine Spezialistengewerkschaften auf dem Rücken ehrsamer Berufspendler und unschuldiger Ballermann-Urlauber die Taschen füllen und den Hals nicht vollkriegen, einmal ganz zu schweigen.

I. Tarifrecht

Wenn das Gesetz greift, könnte die Anzahl der tarifpluralen Betriebe zurück gehen. Neue kampfweise entstandene Tarifpluralitäten wird es nicht geben. Die Personalverwaltung könnte etwas einfacher werden, die Arbeitnehmer könnten sicher sein, dass bei Vergütung, Urlaub, Zuschlägen und anderen tariflichen Leistungen alle mit derselben Elle gemessen werden. Das ist schon was.  Stutzig macht dann allerdings, dass das Gesetz gewillkürte Tarifpluralitäten zulässt, obwohl alle tarifrechtlichen Wohltaten des Prinzips Tarifeinheit dann wegfallen.

II. Arbeitskampfrecht

Kann man stattdessen vielleicht die Absicht loben, mithilfe der Tarifeinheit die Zahl der Arbeitskämpfe kleiner Gewerkschaften zurückzudrängen? Diesen für die Arbeitgeberseite so wichtigen Zweck beschreibt die Gesetzesbegründung, obwohl sie eingangs beschwört, das Arbeitskampfrecht werde nicht geändert, ganz ungeniert, indem sie an die Gerichte appelliert, sie mögen nach Inkrafttreten des Gesetzes Streiks von Minderheitsgewerkschaften untersagen. Zwar wurde bislang die Auffassung vertreten, selbst bei Geltung des Grundsatzes der Tarifeinheit sei ein Streik mit dem Ziel des Abschlusses eines weiteren Tarifvertrages nicht unverhältnismäßig[59]. Eben dies will aber das Gesetz nach der sehr klaren Ansage der Begründung ändern.

D. Was gegen das Gesetz spricht

Gegen das Tarifeinheitsgesetz spricht zunächst, dass seine Autoren zwar die  eben angesprochene, in weiten Teilen der Öffentlichkeit vorhandene diffuse Ablehnung gegenüber Kleingewerkschaften legitimerweise aufgenommen, sie aber mehr oder weniger unbearbeitet in Gesetzesform gegossen haben. Das beginnt schon bei der Wortwahl. Statt, wie es bisherigem Sprachgebrauch entspräche, die Geltung mehrerer Tarifverträge nebeneinander als Pluralität zu bezeichnen, erfindet die Gesetzesbegründung gleich am Anfang eine martialische »Kollision«, die uns gleich auf einen drohenden Crash einstimmt. Man hat gewissermaßen mit der Faust auf den Stammtisch gehauen und dabei vergessen, dass dies normalerweise nicht den Lauf der Welt ändert, sondern nur ein paar Gläser umkippen und den starken Mann etwas bedeppert dreinschauen lässt.

I. Tarifrecht

Es ist absehbar, dass das Tarifeinheitsgesetz den Flächentarifvertrag schwächen wird. Wenn der Betrieb der Raum ist, in dem sich Tarifeinheit durchsetzen soll, werden regional oder gar bundesweit geltende Tarifverträge zwangsläufig an Wert verlieren. Ein weiterer Punkt: Die Grundannahme des Gesetzes, in deutschen Betrieben sei durch Tarifvielfalt die Ordnung derzeit maßgeblich gestört, habe ich nirgends bestätigt gefunden. Die Begründung des Gesetzentwurfs enthält dazu keine empirischen Befunde. Es sind wohl auch keine vorhanden, jedenfalls kommt in der Antwort der Bundesregierung auf eine entsprechende kleine Anfrage der Bundestagsfraktion von Bündnis 90/DIE GRÜNEN ein Satz besonders häufig vor. Er lautet: Es liegen derzeit keine Erikenntnisse vor. [60]  In den die Tarifeinheit befüwortenden früheren Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts findet sich stets der Hinweis auf »kaum« lösbare Probleme. Das heißt ja eigentlich schon,  dass die Probleme lösbar sind. Gemeint waren damals Lästigkeiten bei der Lohnberechnung, Eingruppierung, Gleichbehandlung usf. Jedenfalls die technische Seite dieser Unebenheiten dürfte dank automatischer Datenverarbeitung gut beherrschbar sein. Wenn es tatsächlich Schwierigkeiten in betriebswirtschaftlich belastendem Umfange gäbe, hätten die Arbeitgeber mit Sicherheit nicht darauf verzichtet, sie wenigstens ansatzweise zu beziffern. Der Gesetzgeber hätte auch die Möglichkeit gehabt, eine Studie in Auftrag zu geben, um die Misstände namhaft zu machen. Nichts davon ist geschehen. Es drängt sich also der Eindruck auf, dass das Feuer, das hier gelöscht werden soll, nie gebrannt hat. Mir scheint, es gleicht einem Schildbürgerstreich, sämtliche Häuser einer Stadt vorsorglich unter Wasser zu setzen, weil es irgendwo mal brennen könnte.

II. Arbeitskampfrecht

Im Arbeitskampfrecht sieht es etwas anders aus. Hier kommt es sehr auf den Standpunkt an, ob man die derzeitige Kampfpraxis von Kleingewerkschaften als behandlungsbedürftig ansieht oder nicht. Die Mehrheit der arbeitsrechtlichen Autoren scheint es als nicht so schlimm anzusehen, wenn mal ein paar Tage keine Züge fahren, in der Woche darauf keine Flugzeuge fliegen und zwischendurch dafür im Krankenhaus nur ein Notdienst eingerichtet ist. Ich muss leider zugeben, dass ich zu dieser geduldigen Mehrheit nicht gehöre. Die genannte Streiksorte funktioniert ausschließlich deshalb, weil die negativen Folgen in erster Linie Menschen treffen, die nicht in den Kampf eingreifen können und denen Leistungen vorenthalten werden, die allgemein zugänglich sein sollten und die mit ihren Steuergeldern in maßgeblicher Weise subventioniert werden  – das gilt für den gesamten Schienen- und Straßenverkehr, es gilt für Flughäfen und Krankenhäuser, Kindergärten usf. [61] Wenn das Tarifeinheitsgesetz dem ein Ende bereiten könnte, sollte man meiner Meinung nach über viele Bedenken hinwegkommen. Das Dumme ist, dass das Tarifeinheitsgesetz diesen von vielen als solchen empfundenen Missstand nicht oder kaum ändern kann. Es löst weder die arbeitskampfrechtlichen Probleme, wie zB die Grenzen der Aussperrung bei Tarifpluralität, noch die vergütungsrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Folgefragen. Und dann: Den Spezialistenstreik im Bereich öffentlicher Dienstleistungen haben nicht die Elitegewerkschaften erfunden. Auch ver.di lässt lieber die Müllwerker, Krankenschwestern und Kindergärtnerinnen streiken als die Mitarbeiter in Behörden, in denen man sich ohnehin viel Zeit nimmt, wie zB ein Bauamt oder das Bundesverfassungsgericht. Außerdem kann sich bei Geltung des Tarifeinheitsgesetzes ohne Weiteres die Lage ergeben, dass es in unterschiedlichen Betrieben eines Unternehmens unterschiedliche Mehrheits-Gewerkschaften gibt. Ferner schließt das Gesetz gewillkürte Tarifpluralität nicht aus. Auch dies kann zu mehreren Arbeitskämpfen in demselben Betrieb führen. [62] Kurzum: Ich fürchte, das Gesetz wird die für mich durchaus wünschenswerte arbeitskampfrechtliche Befriedung nicht erreichen. Es wird zumindest am Anfang eher schlimmer werden, wenn das Gesetz in Kraft tritt, weil in einem Betrieb für Betrieb geführten Kampf die Mehrheits- und damit die Machtverhältnisse geklärt werden müssten. Richtig und meiner Meinung nach dringend notwendig wäre es, anstelle der Tarifeinheit das Arbeitskampfrecht gesetzlich zu regeln[63] und insbesondere im Bereich öffentlicher Dienstleistungen Grenzen zu setzen. [64] Dazu gleich noch ein Wort.

E. Einige weitere Probleme des Gesetzes

I. Mehrheitsprinzip

Dreh- und Angelpunkt des Tarifeinheitsgesetzes ist das sogenannte Mehrheitsprinzip. Um festzustellen, welcher von mehreren in Betracht kommenden Tarifverträgen anzuwenden ist, muss diejenige Gewerkschaft ermittelt werden, »die zum Zeitpunkt des Abschlusses des zuletzt abgeschlos-senen kollidierenden Tarifvertrags im Betrieb die meisten in einem Arbeitsverhältnis stehenden Mitglieder hat.« Wird diese Frage streitig, kann eine der beteiligten Tarifparteien ein Beschlussverfahren nach dem neu geschaffenen § 99 ArbGG einleiten. Als Beweismittel für die Anzahl der im Betrieb arbeitenden Gewerkschaftsmitglieder ist nach § 58 Abs. 3 ArbGG (neu) »die Vorlegung öffentlicher Urkunden« zulässig; das ist die schon seit Längerem diskutierte Notar-Lösung: Das Gericht zählt die Mitglieder nicht selbst, sondern es lässt zählen. Diese Regelung ist extrem störanfällig. Es gibt einen Aufsatz von Frank Bayreuther aus dem Jahre 2013, [65] nach dessen Lektüre dem Gesetzgeber eigentlich schon die Lust hätte vergehen müssen. Ich will nur zwei Gesichtspunkte herausgreifen. Das erste Problem ist: Wie soll der Notar an sein Wissen kommen? Er kann ja nicht incognito durch die Betriebe schleichen, als IM Notar sozusagen. Vermutlich wird er sich darauf beschränken müssen, den Inhalt von Mitgliederlisten der Gewerkschaften zu bestätigen. Selbst wenn er die Richtigkeit der Listen genauer kontrolliert, dürfte nach § 418 Abs. 2 ZPO der Gegenbeweis zulässig sein. Was macht der Richter, wenn der Arbeitgeber eine notarielle Urkunde vorlegt mit dem Inhalt A und die Gewerkschaft Gegenbeweis antritt für den Inhalt B? Oder umgekehrt? Was ist mit dem überaus prekären Fragerecht des Arbeitgebers? [66] Das zweite Problem: Was passiert mit einem laufenden Arbeitskampf, wenn sich plötzlich die Mehrheitsverhältnisse ändern oder streitig werden? Der Übertritt eines einzigen Belegschaftsmitglieds kann ja schon reichen! Kann der Arbeitgeber auf diesem Weg aus einem Arbeitskampf ganz gepflegt die »Luft rauslassen«?[67]

II. Ordnungsraum Betrieb

Entgegen mancherlei im Vorfeld geäußerten Ratschlägen hat sich der Gesetzentwurf dazu entschieden, den Betrieb als diejenige Einheit zu bestimmen, in der die Mehrheitsfrage entschieden werden muss. Das wirft Fragen auf. Erstens ist es für den Arbeitgeber ein Leichtes, festzulegen und eben auch zweckdienlich umzuorganisieren, wo die Grenzen des Betriebes verlaufen. Zweitens ist der Betriebsbegriff auch unabhängig von etwaigen  Manipulationsgelüsten sehr schwer zu bestimmen. Wir kennen das Problem zB aus Betriebsratswahlen, Betriebsübergängen, der Sozialauswahl. Wie soll nun ausgerechnet ein Notar das beurteilen? Wie soll ein Gericht das in der Kampfsituation schnell und genau überprüfen? Und schließlich gibt es große Unternehmen mit vielen Betrieben an verschiedenen Standorten. In jedem Betrieb können unterschiedliche Mehrheitsverhältnisse herrschen. Goldene Zeiten für Notare!

F. Wirkungen von gesetzlich vorgeschriebener Tarifeinheit auf die Tarifautonomie

Aber zurück zur Ausgangsfrage: Wie wirkt das neue Gesetz auf die Funktionsbedingungen der Tarifautonomie? Ich habe mir erlaubt, sechs Gesichtspunkte herauszugreifen.

I. Gleichgewicht

Die Tarifautonomie erfordert Akteure auf Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite, die bezogen auf das Aushandeln von Arbeitsbedingungen in etwa gleich mächtig sind. Sie müssen in der Lage sein, dem jeweils anderen wehzutun oder ihm dies wenigstens glaubhaft in Aussicht zu stellen. Das Tarifeinheitsgesetz zielt ganz offen darauf ab, die Möglichkeiten der Gewerkschaften zu schwächen. Kampffähige Minderheiten fallen unter den Tisch. Wird also das Kampfgleichgewicht zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite zugunsten der Arbeitgeberseite verändert? Es sieht so aus.  Ob die jeweiligen Mehrheitsgewerkschaften dauerhaft um so viel an Gewicht gewinnen, wie die Minderheitsgewerkschaften verlieren, ist nicht sicher. Es kann auch geschehen, dass die Gewerkschaften sich wechselseitig schwächen, weil sie sich in Häuserkämpfen um betriebliche Mehrheiten aufreiben statt gegen den Arbeitgeber um höhere Löhne zu streiten.

II. Staatsunabhängigkeit

Der aus Sicht der Tarifautonomie schwerste Einwand gegen das Tarifeinheitsgesetz besteht in der massiven Gefährdung der Staatsunabhängigkeit. Das Gesetz wird sowohl die Betätigungsmöglichkeiten der bestehenden kleinen Gewerkschaften als auch die Gründung neuer Gewerkschaften nachhaltig beschränken; auch die großen kommen nicht ungeschoren weg, sie müssen zum Zählappell antreten. Gewerkschaften sollen nach dem Gesetz – trotz bestehender Gewerkschaftseigenschaft – im Zweifel nur dann einen Arbeitskampf führen dürfen, wenn sie zuvor ihren Mitgliederstand notariell beglaubigen und in einem Verfahren vor den staatlichen Gerichten überprüfen lassen. Das hätte sich selbst Otto von Bismarck nicht getraut! Es müsste eigentlich auch die großen Gewerkschaften auf die Palme treiben. Schließlich ist nach Rechtsprechung des BAG gerade die Ungewissheit des Arbeitgebers über die Anzahl der kampfbereiten Mitglieder Bestandteil des Drohpotentials der Gewerkschaft. [68] Statt dessen soll nun der Staat durch scheinbar unverfängliche, in Wahrheit aber abschreckende notarielle Zählappelle die Frage steuern, wer die Koalitionsfreiheit auf Arbeitnehmerseite ausübt. Die Annahme ist, dass sich die DGB-Gewerkschaften durchsetzen, und zwar dadurch, dass die Konkurrenz qua Gesetz entmachtet wird. Überspitzt könnte man sagen: Das Tarifkartell wird zu einem Funktionärskartell.

III. Individuelle Koalitionsfreiheit

Die individuelle Koalitionsfreiheit ist deshalb wichtig, weil und soweit sie sichert, dass die Tarifautonomie eine vom Staat garantierte, aber vom freien Zusammenschluss der Arbeitgeber und Arbeitnehmer legitimierte Veranstaltung ist, es geht, wir erinnern uns an Hugo Sinzheimer, um gesellschaftliche Teilhabe. Nach dem Gesetz wird aber, wer effektiv vertreten werden will, praktisch aus der Minderheitsgewerkschaft hinausgetrieben.  Das Nachzeichnungsrecht wird diesen Effekt nicht mildern, sondern verstärken. Friss, Vogel, oder stirb! ist die Devise. Welchen Sinn soll es haben, einer Gewerkschaft anzugehören, die nichts weiter tun darf, als das zu akzeptieren, was andere ausgehandelt haben? Und auch die Mehrheitsgewerkschaften werden sich über diesen Aspekt nicht freuen können. Denn es ist keineswegs sicher, dass die gewissermaßen entrechteten Mitglieder der Minderheitsgewerkschaft sich zur Mehrheit gesellen. Sie können auch gewerkschaftslos bleiben. Und wenn sie doch in der Minderheitsgewerkschaft bleiben und diese nicht nachzeichnet? Werden sie dann tariflos? Obwohl sie einer Gewerkschaft angehören, die eigentlich kampffähig ist, aber beim notariellen Zählappell schlecht vertreten wurde? Liebe Andrea Nahles, blutet da Ihr sozialdemokratisches Herz nicht?

IV. Rechte der Minderheitsgewerkschaften

Die Betätigungsrechte der Minderheitsgewerkschaften werden vom Tarifeinheitsgesetz im Wesentlichen beseitigt. Die Arbeitgeberseite kann durch entsprechenden Zuschnitt der Betriebe dafür sorgen, dass Berufsgewerkschaften nicht zum Zuge kommen. Die Minderheitsgewerkschaft darf zwar bei der Personalleitung anklopfen, aber zu mehr als dem berühmten Sozialarbeitersatz »Schön, dass wir mal drüber gesprochen haben« wird es nicht kommen. Man kann natürlich – jenseits der verfassungsrechtlichen Dimension, die ich hier nur im Hintergrund behandele – fragen, ob Tarifautonomie nicht auch ohne kleine Gewerkschaften funktionieren kann. Ich denke, die Tarifgeschichte zeigt, es gab sozialen Frieden in Deutschland vor Gründung der Berufsgewerkschaften. Das heißt aber nicht, dass es ihn nur noch ohne die neuen Gewerkschaften geben kann. Deren Gründung ist von niemandem verordnet worden. Sie sind legitimer Ausdruck der Unzufriedenheit mit Arbeitsbedingungen und damit, dass die großen Gewerkschaften zu angemessener Interessenvertretung nicht bereit oder in der Lage sind. Unzufriedenheit mit den Arbeitsbedingungen ist aber das klassische Gründungsmotiv für Gewerkschaften. Wenn Tarifautonomie eine dynamische Größe bleiben soll, dann kann man sie nicht einbetonieren, sondern muss sie offen halten für gesellschaftliche Veränderungen. Dann müssen neue Gewerkschaften gegründet werden dürfen, und sie müssen kämpfen dürfen.  Wie anders als im Kampf sollen sie ihre Stärke beweisen?  Doch wohl nicht durch Vorsprache beim Notar! Das klingt verdächtig nach dem deutschen Revolutionär, der vor der Bahnhofsbesetzung eine Bahnsteigkarte kauft.

V. Sozial gerechte und wirtschaftlich vernünftige Arbeitsbedingungen

Ohne Zweifel sollte die Tarifautonomie im Ergebnis möglichst sozial gerechte und wirtschaftlich vernünftige Arbeitsbedingungen herstellen. Die Idee ist ja, dass dies am besten gelingt, wenn gleichstarke Kontrahenten ihre jeweiligen Interessen einbringen und abgleichen. Volkswirtschaftler haben die Frage untersucht, ob die bei Tarifeinheit beförderten zentralisierten Lohnverhandlungen tendenziell höhere Löhne ergeben als dezentralisierte Lohnfindungssysteme. Das Ergebnis lautet, dass ein mittlerer Zentralisierungsgrad zwar die höchsten Löhne ergibt, allerdings nur, solange keine ausländische Konkurrenz zu befürchten ist. Rechnet man diese mit ein, so verblassen die Unterschiede zwischen zentralen, mittelzentralen und dezentralen Lohnverhandlungen. [69] Auch wenn mein ungleich weiserer Kollege Klaus Bepler, der mich für meinen Vortrag freundschaftlichst beraten hat, in diesem Punkt etwas anders denkt als ich: Ich glaube, dass durch die Zersplitterung der Tariflandschaft tatsächlich soziale Ungleichgewichte entstehen können, etwa wenn ein Arbeitgeber einer Spezialistengewerkschaft weitreichende Zugeständnisse machen muss, die den Verteilungsspielraum für das Fußvolk einengen. Die Monopolkommission spricht in ihrem Hauptgutachten von 2008/2009 sogar von einer unfairen Wettbewerbsverzerrung zu Gunsten der Elitegewerkschaften[70] Allerdings muss sich das Fußvolk das ja nicht gefallen lassen. Es ist zwar richtig, dass das Verkehrssystem einer Großstadt nicht ohne EDV-Experten funktioniert. Aber ohne Busfahrer bricht es auch zusammen. Tarifpluralität kann auch dazu führen, dass die großen Gewerkschaften durch hohe Abschlüsse der kleinen in Zugzwang geraten und ihre Forderungen und Abschlüsse dadurch eher günstig beeinflusst werden. [71] Eine schon im Jahre 1968 erschienene Studie besagt allerdings, dass mehrere kleine Interessengruppen tendenziell erfolgreicher verhandeln als eine große Gruppe, die dieselben Personen umfasst. [72]  Wenn das für die heutige Situation belegbar wäre, spräche es dafür, dass Tarifeinheit möglicherweise zu einer gleichmäßigeren Verteilung der Lohnzuwächse führt, [73] unter dem Strich aber eher schlechtere Arbeitsbedingungen begünstigt.

VI. Gesellschaftlicher Zusammenhalt

In der Gesetzesbegründung wird Klage geführt über die mit dem wachsenden Einfluss der Spezialistengewerkschaften einhergehende Entsolidarisierung in der Arbeitnehmerschaft. Es ist gewiss richtig, dass Tarifautonomie Solidarität auf Arbeitnehmerseite voraussetzt. Wenn Arbeitnehmer in Schlüsselpositionen maßlose Forderungen auf Kosten ihrer leichter ersetzbaren Kollegen stellen, so verdient das Kritik. Genau hier zeigt sich der Schwachpunkt eines allein mit dem freien Willen des Einzelnen argumentierenden Konzepts der Tarifautonomie. Es gibt fehlerhaft gebildeten freien Willen, und es gibt in die falsche Richtung zielende Willensbetätigungen. Die Gemeinschaft muss auch Grenzen definieren dürfen – und sie tut das ja auch. Deshalb fände ich gesetzliche Maßnahmen, mit denen der soziale Zusammenhalt in Betrieb und Gesellschaft gefördert wird, absolut legitim. Das Tarifeinheitsgesetz ist insoweit aber kontraproduktiv. Es facht ganz im Gegenteil den Streit zwischen den Gewerkschaften an. Man kann kooperatives Handeln nicht dadurch erreichen, dass man die Minderheit handlungsunfähig macht. Vielmehr muss man gemeinsames Handeln attraktiv machen. In die richtige Richtung gehen bereits diverse Vorschläge. Sie laufen darauf hinaus, von konkurrierenden Gewerkschaften im Fall des Arbeitskampfes Koordination und eine gewisse Mäßigung in der Wahl der Kampfmittel zu verlangen und sie dadurch zum Zusammenhalt auch mit den »drittbetroffenen Streikopfern« zu verpflichten. Jedenfalls hilft die Devise »Wer nicht für mich ist, ist gegen mich« vielleicht einem Gott, aber nicht dem DGB.

G. Zusammenfassung und Ausblick

Ein Gesetzesvorschlag muss sich bei seiner rechtlichen Prüfung zweimal ausweisen: Am Eingang muss er eine Bescheinigung über die zutreffende Wahrnehmung der Wirklichkeit vorzeigen, die er beeinflussen will und verlassen muss das Gesetz den Prüfungsraum durch das Tor zweckvoller Handlung in Richtung auf ein erstrebenswertes Ziel. Der Entwurf des Tarifeinheitsgesetzes kann sich weder am Eingang noch am Ausgang legitimieren. Auf welchen Annahmen über die Wirklichkeit der Tarifeinheit es beruht, ist nicht ersichtlich. Dass es so gut wie keine zweckvollen Handlungsoptionen öffnet, glaube ich gezeigt zu haben.

Meine Antwort auf die mir gestellte Frage lautet also: Das Tarifeinheitsgesetz wird der Tarifautonomie mehr schaden als nutzen. Es versucht, wie wir gesehen haben, der an innerer Auszehrung leidenden Tarifautonomie mit fehlkonstruierten Krücken und brüchigen Prothesen aufzuhelfen. Das verspricht keine dauerhafte Besserung. Außerdem ist die gesetzliche Wertung in sich widersprüchlich. Wenn es das oberste Prinzip der Tarifeinheit ist, nur einen Tarifvertrag in einem Betrieb zu haben, warum kann es dann mir nichts dir nichts abbedungen werden? Wenn die Geltung eines Rechtsprinzips davon abhängt, ob die ihm Unterworfenen es anwenden wollen oder nicht, kann es kein starkes Prinzip sein. Ich glaube, es kann sogar überhaupt kein Prinzip sein. Bei näherem Zusehen deckt die gesetzliche Regelung auf, worum es in Wahrheit geht: Es kommt darauf an, ob die Tarifeinheit den Stärkeren unter den Beteiligten in den Kram passt oder eben nicht. Da die Stärkeren nach der unausgesprochenen Voraussetzung des Gesetzentwurfs definiert sind als DGB-Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände im BDA, ist das Gesetz nichts weiter als eine Festschreibung des DGB-BDA-Tarifkartells.

Ich räume ausdrücklich ein: Das Arbeitsrecht ebenso wie der soziale Zusammenhalt unseres Landes haben von diesem Tarifkartell unglaublich profitiert, zuletzt und besonders gut sichtbar in der Krise von 2008/2009, die Deutschland besser überstanden hat als fast jedes andere Industrieland. In Wahrheit ist ja auch keine der großen gesetzgeberischen Leistungen von der Betriebsverfassung bis zum Kündigungsrecht ohne vorausgegangene Übereinkunft zwischen der organisierten Arbeitgeberschaft und Gewerkschaften gelungen. Das verdient großes Lob und Dank. Umso näher sollte es liegen, Konkurrenten nicht auszubooten, sondern zur Zusammenarbeit einzuladen[74]. Vielleicht kann man voneinander lernen. Die Tarifautonomie wird dadurch nicht zahnlos. Im Gegenteil. Sie gewinnt neues Leben. Wie sagte der römische Philosophenkaiser Mark Aurel:

»Denn wir Menschen sind da, um zusammenzuarbeiten, wie die Füße, die Hände, die Augenlider oder die Reihen der oberen und unteren Zähne« [75]

Anmerkungen:

[1] RdA 2007, 321
[2] vgl. Rüthers, ZRP 2015, 2
[3] vgl. den Artikel »Die Tarifeinheit stärkt das solidarische Miteinander« in der Zeitung »Gute Arbeit«, hrsg. von der SPD-Bundestagsfraktion, Ausgabe 2/2015, S. 7
[4] TarifAStG v. 11.08.2014 – gültig ab 16.08.2014 – BGBl I 2014, 1348
[5] eingehend Engels, RdA 2008, 331
[6] vgl. EGMR 27. November 2014 – 36701/09 – »Streikverbot für Spartengewerkschaft ist Menschenrechtsverletzung« AuR 2015, 33
[7] EGMR 27. November 2014 – Hrvatski liječnički sindikat v. Croatia – 36701/09
[8] eine wundersame Gutachtenmehrung ist im Gange und bestimmt noch nicht zu Ende, vgl. zuletzt Schlachter, Gutachten für den Führungskräfteverband der Chemieindustrie VVA, FAZ 12.2.2015; ferner Waas, Der Regelungsentwurf von DGB und BDA zur Tarifeinheit – Verfassungs‐ und internationalrechtliche Aspekte – Gutachten im Auftrag des Hugo Sinzheimer Instituts für Arbeitsrecht, Frankfurt am Main, abrufbar unter www.hugo-sinzheimer-institut.de; Reichold, Rechtsgutachten zur Verfassungsmäßigkeit eines von BDA und DGB geplanten »Gesetzes zum Erhalt der Tarifeinheit«, erstattet im Auftrag der dbb tarifunion, im Internet abrufbar unter www.jura.uni-tuebingen.de/professoren …; Rieble/von der Ehe, Verfassungs-mäßigkeit e i n e s G e s e t z e s z u r R e g e l u n g d e r T a r i f e i n h e i t, G u t a c h t e n  e r s t a t t e t  f o l g e n d e n G e w e r k s c h a f t e n : G e w e r k s c h a f t d e r F l u g s i c h e r u n g e . V . ( G d F ) G e w e r k s c h a f t D e u t s c h e r  L o k o m o t i v f ü h r e r ( G D L ) M a r b u r g e r B u n d  B u n d e s v e r b a n d d e r a n g e s t e l l t e n und b e a m t e t e n Ä r z t i n n e n u n d Ä r z t e D e u t s c h l a n d s e . V . U n a b h ä n g i g e F l u g b e g l e i t e r O r g a n i s a t i o n ( U F O ) e . V . V e r b a n d a n g e s t e l l t e r A k a d e m i k e r u n d l e i t e n d e r A n g e s t e l l t e r d e r c h e m i s c h e n I n d u s t r i e e . V . ( V A A ) V e r e i n i g u n g C o c k p i t e . V . ( V C ); Däubler, Gutachten zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Tarifeinheitsgesetz, erstellt im Auftrag der Bundestagsfraktion DIE LINKE, Berlin, 9.1.2015, im Internet abrufbar unter dokumente.linksfraktion.net ; die Fabio, Auszug aus dem Rechtsgutachten: Gesetzlich auferlegte Tarifeinheit als Verfassungsproblem:
Auszug aus dem Rechtsgutachten
1. Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie gewährleisten grundsätzlich staatsfreie Ordnungsräume für gesellschaftliche Selbstorganisation zur Gestaltung der Arbeits-und Wirtschaftsbedingungen.
2. Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) ist im Hinblick auf die Pluralität von Koalitionen im Betrieb nicht ausgestaltungsbedürftig.
3. Die gesetzliche Einschränkung der Tarifpluralität ist keine bloße Ausgestaltung des Grundrechts der Tarifautonomie, sondern ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG.
4. Das koalitionsmäßige Betätigungsrecht für Berufsgruppen ergibt sich bereits aus dem Wortlaut und aus dem Sinn einer nicht politisch präformierten Arbeits -und Wirtschaftsordnung nach Art. 9 Abs. 3 GG.
5. Der Betrieb ist kein für die Koalitionsfreiheit maßgeblicher vorfindlicher Ordnungsraum, der geeignet wäre, das Recht aus Art. 9 Abs. 3 GG zu relativieren oder zu begrenzen.
6. Ein vom Gesetzgeber auf Betriebsebene legeferierter »Grundsatz der Repräsentativität« ist unvereinbar mit dem Recht auf Koalitionsbildung und -betätigung. Das Vorbild einer politischen Gemeinschaft, die sich dem Mehrheitsprinzip unterwirft, kann nur innerhalb einer Vereinigung gelten, aber nicht vereinigungsübergreifend angeordnet werden, ohne tief in das Grundrecht der Koalitionsfreiheit einzugreifen und die Autonomie der Minderheit zu verletzen.
7. Ein vom Gesetz auferlegtes Gebot zur betrieblichen Tarifeinheit würde für Berufsgewerkschaften den Kernbereich von Art. 9 Abs. 3 GG betreffen, weil der hoheitliche Entzug einer in der sozialen Wirklichkeit bereits erkämpften Tarifautonomie der Berufsgewerkschaft ihre Wesensbestimmung nimmt.
8. Der Eingriff in den Kernbereich der Koalitionsfreiheit ist nur bei nach weisbaren schweren und konkreten Gefahren für überragend wichtige Gemeinschaftsgüter gerechtfertigt. Diese Voraussetzungen sind in mehrfacher Hinsicht nicht erfüllt.
9. Der Gesetzgeber kann sich zur Zeit nur auf Risiken der Tarifpluralität und allenfalls auf abstrakte oder theoretisch denkbare Gefahren berufen. Einzelne Spartenstreiks belegen gegenwärtig jedenfalls keine konkreten Gefahren für überragend wichtige Gemeinschaftsgüter. Die volkswirtschaftlichen Schäden einzelner Arbeitskämpfe überschreiten nicht dasjenige Maß, was Art. 9 Abs. 3 GG als Preis der Koalitionsfreiheit und der konstruktiven Gestaltungsmacht der Tarifautonomie für die Arbeit- und Wirtschaftsbedingungen voraussetzt.
10. Die gesetzlich auferlegte Tarifeinheit kann gegenwärtig nicht durch verfassungsrechtlich notwendige Rechtfertigungen begründet werden. Eine flächendeckende Tarifeinheit wäre auch nicht erforderlich, wenn es in einzelnen Branchen zu nachweisbaren Missständen von Gewicht käme, die durch das Arbeitskampfrecht nicht beherrschbar wären. Der Gesetzgeber müsste dann zunächst speziell für diese Branchen reagieren und nicht andere, tarifplural gut funktionierende Branchen mit in den Verbotskontext nehmen.
[9] vgl. Bepler B 90 ff. aaO mit weiteren Nachweisen
[10] Herold/Völker, Tarifeinheit oder Tarifpluralität – quo vadis Tarifrecht? im Internet abrufbar unter http://www.iubh-dualesstudium.de; der Wissenschaftliche Dienst des Bundestages soll ein »Geheimgutachten« erstellt haben,  das die Verfassungsgemäßheit des Regierungsentwurfs bezweifeln soll, DIE WELT , 10. Februar 2015; anders wieder Hans-Jürgen Papier, Christoph Krönke, Gesetzliche Regelung der Tarifeinheit aus verfassungsrechtlicher Sicht, ZfA 2011, 807-866
[11] zit. nach Henssler, RdA 2011, 61 (64) Fn 88
[12] vgl. einerseits Papier, Warum das Gesetz zur Tarifeinheit sinnvoll ist, Die Welt, 5. März 2015, im Internet abrufbar unter http://www.welt.de/ wirtschaft/article138078480/Warum-das-Gesetz-zur-Tarifeinheit-sinnvoll-ist.html; andererseits Dieterich, Das geplante Gesetz zur Tarifeinheit ist verfassungswidrig und würde die Rechte von Arbeitnehmer stark beschneiden, Berliner Zeitung, 10. Dezember 2014
[13] nicht: vorgefundene, vgl. Engels, RdA 2008, 331 (334)
[14] man kann es auch mit den Worten Hromadkas (NZA 2014, 1105) sagen«sinnvolle Ordnung und Befriedung des Arbeitslebens«; ähnlich BAG 18. November 2014 – 1 AZR 257/13 – Rn 30
[15] BVerfG 1. Dezember 2010 – 1 BvR 2593/09 – Rn. 23,
[16] Engels RdA 2008, 331 (334)
[17] vgl. Bepler, Gutachten B zum 70. Deutschen Juristentag, München 2014, B 9 unter Hinweis auf Lobinger JZ 2013, 915, 924
[18] Richard Sennett, Zusammenarbeit: Was unsere Gesellschaft zusammenhält, Berlin, 2012
[19] Hugo Sinzheimer im Jahre 1916 (!), hier zit. nach Hanau, Neues Tarifrecht im Werden, SR 2011, 3 ff.
[20] ähnlich Bepler aaO B 11, B12 mwN
[21] Der Gedanke, die Geltung des Tarifvertrags allein an die Tarifbindung des Arbeitegbers zu knüpfen, passt da wohl eher schlecht, vgl. Bepler B 39, B40 aaO
[22] ausführlich zu diesem Ansatz Frank Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie
[23] so ausdrücklich Papier aaO
[24] vgl. etwa skandinavische Modelle, in denen die Gewerkschaften mit staaltlicher Beihilfe Aufgaben der Sozialversicherung wahrnehmen, dazu Bepler B 41, B42
[25] die vorangegangene Entscheidung vom 31. März 1955 – 2 AZR 84/53 – betraf wohl eher die Frage des Geltungswillens eines Tarifvertrages (betrieblich-fachlicher Geltungsbereich), nicht den objektiven Wirkungsbereich, vgl. Bepler in: Ingrid Schmidt (Hrsg.) Jahrbuch des Arbeitsrechts 2010, S. 23 ff. (24)
[26] BAG 29. März 1957 – 1 AZR 208/55 – zu den Einzelheiten des Falles und der Entstehungsgeschichte des Urteils, soweit rekonstruierbar, Bepler (FN 21), S. 24.
[27] vgl. Bepler, NZA-Beil. 2010, 99
[28] zu weiteren Entscheidungen der 80er und 90er Jahre vgl. Bepler (FN 21) Seite 25 ff.
[29] Unübersehbar war  im arbeitsrechtlichen Schrifttum seit Langem und mit vielen Argumenten gegen die Tarifeinheit gestritten worden, vgl. etwa Wiedemann, BAG  Anm zu BAG 29. November 1978 – 4 AZR 304/77 AP  TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 12; Reichold aaO; Jacobs NZA 2008, 325; ders. Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, Berlin 1999 u.v.a.m.,, vgl. Bepler (FN 21) Seite 26
[30] zur überaus gründlichen Vorbereitung des Rechtsprechungswechsels durch außergerichtliche Reisediplomatie vgl. Bepler (FN 21), aaO S. 29
[31] BAG 27. Januar 2010 – 4 AZR 549/08  (A); BAG 23. Juni 2010 – 10 AS 2/10; BAG 7. Juli 2010  – 4 AZR 549/08;  dazu ablehnend etwa Hromadka/Schmidt-Rolfes NZA 2010, 687; Buchner SAE 2010, 292 ff.; zustimmend die große Mehrheit der Besprechungen, Nachweise bei Bepler (FN 21) aaO, Seite 34.
[32] vgl. zu den nicht entschiedenen Konstellationen: Bepler (FN 21), aaO Seite 31
[33] Natürlich hat das Gesetz indirekt auch Wirkung auf nicht gewerk-schaftsgebundene Arbeitnehmer, nämlich dann, wenn der Arbeitsvertrag eine dynamische Verweisung  enthält. Insoweit scheint mir das Gesetz aber keine Aussage zu enthalten, etwa des Inhalts, es dürfe immer nur auf einen TV Bezug genommen werden.
[34] korrekterweise muss man einschränken: im Überschneidungsbereich
[35] drei Beispiele gelungener Tarifpluralität beschreibt sehr instruktiv Reichold, Gelebte Tarifpluralität statt verordneter Tarifeinheit abrufbar im Internet unter http://www.gewerkschaft lbb.de/pdf/2010/ gutachten_tarifplurali-taet.pdf
[36] vgl. Löwisch RdA 2010, 263 (264); 18. Hauptgutachten der Monopolkommission 2008/2009, BT-Drucksache 17/2600, Rn 938
[37] vgl. Bepler B 84 ff
[38] vgl. Engels, Die verfassungsrechtliche Dogmatik des Grundsatzes der Tarifeinheit, RdA 2008, 331 (332)
[39] BAG  28. Mai 1997 – 4 AZR 663/95:  Finden kraft arbeitsvertraglicher Verweisung die Tarifverträge eines Wirtschaftsbereiches Anwendung (hier: eisenschaffende Industrie) und unterfällt das Arbeitsverhältnis auch dem fachlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages für den Groß- und Außenhandel, an den die Parteien kraft Allgemeinverbindlichkeit gebunden sind, so wird der vertraglich in Bezug genommene Tarifvertrag nicht verdrängt, wenn die Verweisung konstitutiv und nicht nur deklaratorisch erfolgt ist.
[40] BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 126/05 – Rn. 21: Hat der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer ursprünglich nach dem BAT bezahlt und ist er seit geraumer Zeit dazu übergegangen, einen Tarifvertrag anzuwenden, der für die Arbeitnehmer ein geringeres Gehalt vorsieht, so rechtfertigt dies es allein noch nicht, den unter Vereinbarung des BAT eingestellten Arbeitnehmern nunmehr durch Änderungskündigung die schlechteren Arbeitsbedingungen anzubieten, mit denen sich die neu eingestellten Arbeitnehmer einverstanden erklärt haben. Bestätigt durch BAG 8. Oktober 2009 – 2 AZR 235/08
[41] vgl. Bepler (FN 21) aaO Seite 32, 33 mit zahlr. weiteren Nachweisen.
[42] Bepler aO geht von einer doppelten Gefährdung der Tarifautonomie aus, nämlich einmal, was die Wirkungsintensität (materielle Regelungsdichte, Publizität, Transparenz, Umsetzung – zB bei Eingruppierungen – ) Änderungsvorschläge B 13 ff, zum anderen, was die Wirkungsgextensität (Wirkungsbreite) betrifft, Änderungsvorschläge  B38 ff
[43] Einer besteht in einem gesetzgeberischen Missgriff und einem dadurch ermöglichten Missbrauch im Zusammenhang mit der Agenda-Politik der Jahre 2002 ff. Die damals geschaffene Möglichkeit, durch die Inbezugnahme von Tarifverträgen von gesetzlichen Mindestarbeitsbedingungen zu Lasten der Arbeitnehmer abzuweichen, hat die Gründung von Scheingewerkschaften begünstigt und die etablierten Gewerkschaften in einen Unterbietungs-wettbewerb getrieben. Lohnkostenminimierung durch Tarifvertrag – das wurde in der Öffentlichkeit als Perversion der Tarifautonomie betrachtet, vgl. Bepler B 61 aaO:
[44] vgl. Bepler B 44, B 45 aaO
[45] Seiwerth RdA 2014, 358
[46] Ein Drittel aller Mitglieder von Arbeitgeberverbänden sind OT-Mitglieder, vgl. Bepler B 48, 49 aaO
[47] vgl. Bepler B 72 ff aaO
[48] Auf weitere mögliche Ursachen weist Bepler, B49 aaO hin
[49] Der abnehmende Organisationsgrad ist auch dafür verantwortlich, dass die nach altem Recht erforderlichen Voraussetzungen für Allgemeinver-bindlicherklärungen geändert wurden. Die tarifgebundenen Arbeitgeber müssen jetzt noch nicht einmal mehr 50 Prozent der unter den Geltungs-bereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer beschäftigen.
[50]Es gab weitere Vorschläge, insbesondere den Professorenentwurf Preis/Thüsing, vgl. Bepler (FN 21), aaO S. 35 ff.
[li] »BDA und DGB wollen die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie sichern und schlagen deshalb gemeinsam vor, den Grundsatz der Tarifeinheit gesetzlich zu regeln, um ihn auch in Zukunft zu gewährleisten. Die Tarifeinheit ist eine unverzichtbare Säule der Tarifautonomie. Sie verhindert eine Zersplitterung des Tarifvertragssystems, eine Spaltung der Belegschaften und eine Vervielfachung kollektiver Konflikte. Es muss in den Betrieben für alle Beteiligten klar sein, welcher Tarifvertrag gilt.«
[52] vgl. etwa DER TAGESSPIEGEL v. 8. Juni 2011: »Arbeitgeber enttäuscht – DGB verlässt Gesetzesinitiative für Tarifeinheit«
53 »Um den Koalitions- und Tarifpluralismus in geordnete Bahnen zu lenken, wollen wir den Grundsatz der Tarifeinheit nach dem betriebsbezogenen Mehrheitsprinzip unter Einbindung der Spitzenorganisationen der Arbeitnehmer und Arbeitgeber gesetzlich festschreiben. Durch flankierende Verfahrensregelungen wird verfassungsrechtlich gebotenen Belangen Rechnung getragen.«
[54] Alternativ-Vorschläge gibt es natürlich auch, vgl. etwa Hromadka NZA 2014, 1105; zur Rechtslage im Ausland: Thüsing, NZA Beil. 2010, 104
[55] abrufbar im Internet unter www.bundesrat.de/SharedDocs/drucksachen/2014/ …/635-14.pdf
[56]am 6. Februar 2015 in der 930. Sitzung, vgl. http://www.bundesrat.de/SharedDocs/TO/930/to-node.html
[57] Gesetz zur Einsetzung eines Nationalen Normenkontrollrates (NKRG) v. 14. August 2006
[58] zu der Frage, wie der Überschneidungsbereich im Einzelnen abzugrenzen ist, scheint mir das letzte Wort noch nicht gesprochen, das Gesetz hält sich zurück, die Aussagen aus der Fachwelt sind, soweit ich es überblicke, nicht durchweg deckungsgleich
[59] vgl. dazu Bayreuther NZA 2006, 642
[60] vgl. BT-Drucksache 18/4156 vom 2. März 2015
[61] vgl. eindringlich dazu Hufen, NZA 2014, 1237; Franzen/Thüsing/Waldhoff, Arbeitskampf in der Daseinsvorsorge, Vorschläge zur gesetzlichen Regelung von Streik und Aussperrung  in Unternehmen der Daseinsvorsorge in Waldhoff/Thüsing, Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, Baden-Baden 2014
[62] vgl. Bepler B 92, B 93 aaO
[63] Henssler, RdA 2011, 65 ff
[64] vgl. ua Löwisch RdA 2010, 263, 265 mit ausgewogen differenzierten Vorschlägen; ähnlich 18. Hauptgutachten der Monopolkommission 2008/2009 aaO Rn 1001 ff
[65] NZA 2013, 1395
[66] vgl. BAG 18. November 2014 – 1 AZR 257/13
[67] Formulierung von Bayreuther NZA aaO S. 1394
[68] BAG 18. November 2014 – 1 AZR 257/13 – Rn 30
[69] 18. Hauptgutachten der Monopolkommission aaO Rn 955 ff (Hump-Shape-Hypothese)
[70] 18. Hauptgutachten der Monopolkommission aaO Rn 984 ff.
[71] Die Monopolkommission sieht die Gefahr eines »Überbietungswettbewerbs«, der aus Arbeitnehmersicht allerdings jedenfalls kurzfristig keine Aversionen auslösen dürfte
[72] Vgl. Olson, M., Die Logik des kollektiven Handelns. Kollektivgüter und die Theorie der Gruppe, Tübingen1968, zit. nach 18. Hauptgutachten der Monopolkommission aaO Rn 961
[73] Bepler (FN 21) weist allerdings darauf hin, dass Tarifeinheit auch als »Gestaltungsmittel« zur Personalkostenminimierung benutzt werden kann, aaO S. 27
[74] ebenso Reichold, Gelebte Tarifpluralität statt verordneter Tarifeinheit, aaO am Ende
[75] MA 2. Buch, 1. Kapitel: »gegonamen gar pros synergian, hos podes, hos cheires, hos blephara …«

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Vom Flashmob zum Pfandbon –

Glanz und Elend im deutschen Arbeitsrecht

Richter am BAG Christoph Schmitz-Scholemann*

Das deutsche Arbeitsrecht ist an sich in Ordnung. Es hat eigentlich nur drei Probleme, nämlich Arbeitnehmer, Arbeitgeber und Arbeitsrichter. In den folgenden vierzehn Kapiteln sind Beispiele für spezifisch problematische Verhaltensweisen aller drei Gruppen enthalten. Dabei rechne ich die Anwälte zu ihren jeweiligen Parteien. Die arbeitsrechtlich tätigen Professoren sind selbstverständlich überhaupt kein Problem, denn sie sind ja diejenigen, die die Lösung kennen. Leider gilt insoweit aber dasselbe, was im Fußball gilt: Die einzigen, die wissen wie es wirklich geht, sitzen immer auf der Tribüne.

I. Das Thema

Ich will ganz kurz erklären, wie es zu diesem sonderbaren Titel gekommen ist: »Vom Flashmob zum Pfandbon – Glanz und Elend im deutschen Arbeitsrecht«. Ich denke, wir alle, jedenfalls die Glücklichen unter uns, haben gelegentlich soziale Kontakte außerhalb der arbeitsrechtlichen Familie. Bei mir ist das auch so und nicht selten werde ich dann auf meinen Beruf angesprochen. Nun genießen Richter ein erstaunlich hohes soziales Ansehen. Nach einer FORSA-Umfrage von 2011 rangieren sie an siebter Stelle knapp hinter Piloten und sogar kurz vor den Müllmännern1, das schützt aber leider nicht vor so hinterhältigen Fragen wie z. B. der eines befreundeten Galeristen, ob ich als Richter nicht eine ziemlich ruhige Kugel schieben würde, er habe in der FAZ einen Artikel von einem gewissen Volker Rieble gelesen, wonach die Arbeitsrichter statt Urteile zu schreiben die Leute immer zu Vergleichen prügeln2. Darauf konnte ich natürlich mit Platon, Nomoi I 628 a3, antworten, dass der beste Richter nicht der ist, der die Schlechten beiseite räumt, sondern der sie bessert, indem er sie mit den Guten aussöhnt4.

Es kamen aber weitere Fragen, z. B. ob ich die letzte Late-Night-Show von Markus Lanz gesehen habe, wo ein anderer Fachmann für Arbeitsrecht aufgetreten sei und gesagt habe, das BAG wäre schuld an den dauernden Streiks bei der Bahn und auf den Flughäfen, wieso man diesen kleinen erpresserischen Gewerkschaften nicht das Handwerk lege und andererseits wie gnadenlos mit Whistleblowern umgegangen werde und warum eigentlich die Banker, die eine ganze Volkswirtschaft ruinieren, Boni in Millionenhöhe kassieren, während die Arbeitsrichter eine Verkäuferin wegen 1,30 Euro in den Orkus schicken. Und warum man nichts gegen Lohndumping unternehme und so weiter und so fort.

Auf Anhieb ist man natürlich verschnupft über solche Kritik, die vielleicht gerade wegen ihrer Einfältigkeit so vielfältig verbreitet ist. Doch auch hier rief mich Platon zur Ordnung, Nomoi I, 635 a, der gerade den Kritiker der Rechtszustände ermuntert: »Darum zögere nicht, unsere Gesetze zu tadeln. Denn etwas Unschönes zu erkennen ist nicht verwerflich, sondern es pflegt daraus eine Heilung für denjenigen hervorzugehen, der das Vorgebrachte nicht mit Groll, sondern mit Wohlwollen aufnimmt«5. Also habe ich versucht, einige der im Umlauf befindlichen negativen Urteile und Vorurteile über das Arbeitsrecht zu untersuchen und mit meinen Erfahrungen zu vergleichen. Das Ergebnis trage ich Ihnen jetzt vor. Fachlich werden Sie nicht viel Neues hören. Es ging mir nicht um Nahaufnahmen einzelner Rechtsprobleme, sondern um einen Überblick, der neben grundsätzlichen Rechtsfragen auch das Arbeitsrecht als soziales Biotop einbezieht. Ich spreche dabei nicht im Namen des Gerichts, dem ich angehöre, vertrete keine Verbandsinteressen und fühle mich auch sonst keiner der Filialen des Weltgeistes verpflichtet. Ich spreche nur für mich, auch wenn ich mich, wie wir alle, aus dem stetig sprudelnden Quell des arbeitsrechtlichen Wortguts, das ja auch viele von Ihnen bereichern, gern bediene, und zwar ohne, dass ich das immer gesondert erwähnen werde6. Die Liste der glänzenden Namen, deren Trägern ich zu danken hätte, wäre zu lang geworden.

II. Biographisches

Beginnen wir mit etwas Positivem: Die meisten Arbeitsrechtler sind zu diesem Fach gekommen, weil sie sich persönlich dafür interessieren und nicht, weil gerade nichts anderes frei war. Diese Übereinstimmung zwischen erwünschtem und ausgeübtem Beruf ist gewiss ein Grund dafür, dass in arbeitsrechtlichen Kreisen ein, gemessen an der juristischen Grundpopulation, eher wacher, selbstbewusster, geselliger7 und wenig an Hierarchien interessierter Typus vorherrscht. Auch hat das Arbeitsrecht beim Griff in die Biographien mitunter eine goldene Hand. Mich z. B. hat es vor elf Jahren aus dem Rheinland nach Thüringen gelockt, wo sich meine familiäre Existenz mit einem im besten Sinne nationalen Projekt, nämlich dem Wiederzusammenwachsen Deutschlands, ganz alltagspraktisch und unspektakulär verbindet. Das empfinde ich als ein Geschenk. Und die zwanzig Jahre davor am ArbG Düsseldorf waren für mich schon deswegen eine glanzvolle Zeit, weil in einer der vielen hundert Sitzungen eines Tages eine jugendlich-fröhliche Rechtsanwältin aus einer großen Kanzlei vor mir stand, die neben meiner – aus ihrer Sicht zu arbeitnehmerfreundlichen – Rechtsauffassung auch meinen damaligen Haarschnitt beanstandete und mich später heiratete, wofür ich ihr bis heute danke.

III. Ein wenig Statistik am Anfang

Dass man als Arbeitgeber bei den Arbeitsgerichten keinen Blumentopf gewinnen kann, ist eine verbreitete Meinung. Für diese Meinung gibt es ein Indiz aus der Geschichte des Arbeitsrechts: Es ist ja im 19. Jahrhundert nicht ausschließlich als Maßnahme zur Förderung der deutschen Industrie erfunden worden, sondern – wir erinnern uns an Gerhart Hauptmanns Drama »Die Weber« – hauptsächlich als Schutzrecht gegen Hungerlöhne, Kinderarbeit, überlange Arbeitszeiten usw.8. Bis heute sind die Gesetze des Arbeitsrechts tendenziell als Schutzvorschriften für Arbeitnehmer gegenüber dem als wirtschaftlich überlegen gedachten Arbeitgeber konzipiert. Ob das noch durchweg der sozialen Wirklichkeit entspricht, wird bezweifelt. Trotzdem: Die Anwendung des Gesetzes kann den Gerichten gewiss nicht als unfaire Benachteiligung der Arbeitgeber angelastet werden. Dennoch darf, ja muss man fragen, ob es eine solche unfaire Benachteiligung durch die Gerichte gibt oder ob sie ein Mythos ist. Meines Wissens erstellt nur ein einziges Gericht eine insoweit vielleicht aussagefähige Statistik. Es ist das BAG. Die Erhebungen zeigen ein im Wesentlichen konstantes Verhältnis von gewonnenen zu verlorenen Prozessen in der Größenordnung 55:45, und zwar zu Gunsten der Arbeitgeberseite. Aber, aber, sagen manche Unternehmer, wenn sie diese Zahlen hören, allein die Existenz der Arbeitsgerichte ist schon Elend genug; selbst wenn wir am Ende Recht bekommen, müssen wir doch immer mehr Zeit und Geld in immer mehr Prozessen vertun. Die Statistik9 sagt dazu Folgendes: Die Anzahl der Klagen vor den Arbeitsgerichten ist in den letzten Jahren trotz stetig steigender Anzahl der Arbeitsverhältnisse um rund 30% gesunken. 2010 waren es noch etwa 400 000. Das heißt: In rund 98% aller Arbeitsverhältnisse gab es 2010 keinen Prozess. Etwa 92% aller arbeitsrechtlichen Klagen enden streitlos, also z. B. durch Vergleich oder Klagerücknahme. Die Arbeitsgerichtsbarkeit hat damit die höchste Vergleichsquote und mit etwa drei Monaten auch die kürzeste Verfahrensdauer aller Gerichtszweige. Die Finanzgerichte z. B. brauchen sechsmal so lang. Die Gerichte für Arbeitssachen aller Instanzen mit ihren rund 1000 Richterinnen und Richtern kosteten im Jahr 2007 rund 350 Mill. Euro. Das ist in absoluten Zahlen eine Stange Geld. Jedoch beträgt der Anteil an den öffentlichen Haushalten lediglich 0,03% und ungefähr 3% dessen, was die Justiz insgesamt einschließlich Strafvollzug kostet. Ein Richter kommt den Staat übrigens ungefähr so teuer wie zwei Strafgefangene. Allerdings muss der Richter für Unterkunft und Verpflegung selbst sorgen.

IV. Kleinteiligkeit

Nun zu einem Aspekt, den man getrost zum Elend der Zunft zählen darf. Das deutsche Arbeitsrecht unterscheidet nicht ausreichend zwischen wichtigen und unwichtigen Fragen. Wir finden viel Detailverliebtheit und eine Pedanterie, die manchmal an Besessenheit erinnert. Wie könnte man sonst durch zwei Instanzen über einen einzigen Buchstaben in einem Zeugnis streiten, wie 1984 in Düsseldorf geschehen? Der Arbeitgeber hatte geschrieben, die Klägerin sei eine »integere« Persönlichkeit, die Klägerin meinte, es müsse »integre« Persönlichkeit heißen, weil das Adjektiv »integer« bei der Beugung das erste »e« verliere10. In solchen Kleinlichkeiten ist das deutsche Arbeitsrecht groß. Ob das an den Arbeitnehmern oder Arbeitgebern oder an den Rechtsanwälten oder den Richtern liegt? Ich weiß es nicht. Es ist nur ein kleiner Trost, dass auch andere Gerichtszweige von dieser Krankheit befallen sind. So kämpft z. B. die Ziviljustiz einschließlich des BGH seit einem Jahrzehnt mit der Frage, ob sich der sitzende Lindt-Schokoladen-Goldhase mit Stoffbändchen und Glöckchen einerseits und der sitzende Riegelein-Schokoladen-Goldhase ohne Stoffbändchen und Glöckchen andererseits in rechtserheblicher Weise ähnlich sehen oder nicht, wobei die Beurteilung inzwischen dadurch erschwert wird, dass der ursprünglich als Anlage zur Akte gereichte Riegelein-Goldhase im Laufe des zweiten Revisionsverfahrens spurlos verschwunden ist11. Da er naturgemäß nicht entspringen konnte, wird gemutmaßt, er sei entweder geschmolzen, was aber Spuren in der Akte hinterlassen hätte, oder er sei von einem verzweifelten wissenschaftlichen Mitarbeiter nächtens verspeist worden12. Nun denn: Vielleicht ist ja die Neigung zur Übergenauigkeit eine deutsche Nationaleigenschaft oder eine juristische Deformation professionelle13. Zur Illustration eine kleine Reihe von arbeitsrechtlichen Fragen, über die sich in den letzten Jahren zwei, meist sogar drei Gerichtsinstanzen gebeugt haben:

• Darf ein Bewachungsunternehmen seine in der Fluggastkontrolle tätigen weiblichen Mitarbeiter ohne Mitbestimmung des Betriebsrats anweisen, die Fingernägel entweder gar nicht oder nur einfarbig zu lackieren? Nein, weil verschiedenfarbige Fingernägel das einheitliche Gesamtbild nicht beeinträchtigen.
• Darf es die Länge der Fingernägel bestimmen? Ja, weil damit der Gefahr vorgebeugt wird, dass Passagiere Kratzwunden davontragen. Diese Antworten stammen vom LAG Köln14.
• Darf ein Krankenpfleger eine Nebentätigkeit als Leichenbestatter ausüben? Nein, weil »die Gefahr eines Zielkonflikts naheliegt«15.
• ·       Hat der Chorsänger eines bayrischen Chors Anspruch auf ein Einzelzimmer während einer Gastspielreise? Im Prinzip nein, außer, wenn er stark schnarcht und sich sein Zimmergenosse darüber beschwert16.
• ·       Ist es für die ordnungsgemäße Unterrichtung des Arbeitnehmers über den bevorstehenden Betriebsübergang von Bedeutung, ob der Vorname des Geschäftsführers des Betriebserwerbers irrtümlich mit »Jochen« statt richtig mit »Joachim« angegeben wird? Wahrscheinlich ja, allerdings ist diese Grundsatzfrage wie so viele andere noch nicht abschließend geklärt17.
• Muss der Betreiber eines westfälischen Kulturorchesters einer bei ihm beschäftigten Violinistin die Kosten für ihre Fahrt zur Abnahme der reparierten Geige beim Geigenbauer bezahlen? Ja, sogar dann, wenn der Geigenbauer in der Schweiz wohnt. Denn, so das BAG, die Abnahme »erfordert grundsätzlich die körperliche Hinnahme.«18
• Kann der Arbeitgeber frei entscheiden, in welchem Umschlag er ein Arbeitszeugnis an den Arbeitnehmer schickt? Ja, aber er sollte sicherheitshalber einen DIN-A4-Umschlag benutzen. Denn ansonsten muss er das Zeugnis knicken, das darf er zwar im Prinzip, aber die Knicke müssen so zart sein, dass man sie auf Photokopien nicht erkennen kann19.

Ein Gericht kann natürlich nicht eine Klage abweisen, weil ihm der Streit kleinkariert vorkommt20. Man kann Erbsenzählerei und Pedanterie auch nicht per Gesetz verbieten. Ich selbst – Schande über mein Haupt! – habe mich auch schon in bittere Auseinandersetzungen über die Frage verbissen, ob das Wort Betriebsrat den Genitiv auf s oder es bildet21. Allerdings könnte der Gesetzgeber zur Überzeugung kommen, dass z. B. über Zeugnisformulierungen nur in einer Instanz gestritten werden kann und, dass die meisten Eingruppierungen und sehr viele Streitigkeiten um die Auslegung von Tarifverträgen sich schneller, sachnäher und kostengünstiger in Schiedsstellen erledigen lassen, deren Entscheidungen dann nur noch in eng begrenztem Rahmen gerichtlich überprüfbar sein müssten. Der Rechtsstaat muss nicht für jeden Buchstaben mit allem justiziellen »pomp and circumstance« auf den Plan treten.

V. Komplikationswut

Nur ganz kurz streifen will ich einen Aspekt, der mit der Kleinteiligkeit zusammenhängt, weil sich auch hier die Gerechtigkeitsliebe zu einer fast triebhaften juristischen Kleingärtnerei steigert. Es ist die Komplikationswut.

Ich gebe zu: Die wachsende Komplexität des Rechts beruht zu einem guten Teil auf der wachsenden Komplexität des Wirtschaftsgeschehens und ist insoweit unvermeidbar. Eine weitere Ursache ist aber auch die Abneigung des Gesetzgebers gegen eine Gesetzgebung, die den Namen verdient. Ein Beispiel ist die Frage des Mindestlohnes. Der Gesetzgeber ist dafür und dagegen. Das Ergebnis ist, dass wir neben einem von der Rechtsprechung geschaffenen flächendeckenden Mindestlohn von 2/3 des jeweiligen Tariflohnes22 viele verschiedene Branchenmindestlöhne haben, denen unterschiedlich waghalsige Rechtskonstrukte zu Grunde liegen, die ihrerseits in verstreuten und für den Laien völlig intransparenten Rechtsnormen der Entdeckung ihrer Verfassungs- oder Europarechtswidrigkeit entgegendämmern. Ein schönes Beispiel für überflüssige Komplexität zeigt sich in manchen gesetzlich vorgeschriebenen Schutzredundanzen. Nach geltendem Kündigungsrecht kann ein und derselbe Umstand, wie beispielsweise die Schwerbehinderung, mehrfach zu berücksichtigen sein. So spielt die Schwerbehinderung in der Sozialauswahl (§ 1 III 1 KSchG) eine Rolle, sie muss dem Betriebsrat mitgeteilt (§ 102 I BetrVG) werden, sie bedarf der Berücksichtigung im Rahmen der sozialrechtlichen Schutzvorschriften mit Kündigungsrelevanz (z. B. § 84 SGB IX), sie hat diskriminierungsrechtliche Bedeutung (§ 1 AGG) und sie steht im Zentrum des Sonderkündigungsschutzes nach § 85 SGB IX. Jedes Mal ist der Blickwinkel ein etwas anderer, aber letztlich geht es immer um den Schutz des Schwerbehinderten. Es ist, als ob in einem Krankenhaus die Anweisung bestünde, dass auf eine Wunde fünf Pflaster geklebt werden müssen, am besten noch in fünf verschiedenen Abteilungen. Und am Schluss besteht das Hauptproblem gar nicht mehr darin, die Wunde zu heilen oder zu pflegen, sondern in den Kompetenzstreitigkeiten der Ärzte und den Unverträglichkeiten der Pflaster. Das schadet natürlich vor allem dem Patienten, in unserem Fall der Gerechtigkeit. Ein Teil der Arbeit des für Kündigungen zuständigen 2 Senats des BAG besteht darin, die verfahrensrechtlichen Inkohärenzen zu vermeiden oder zu beseitigen, die sich ergeben, wenn Betriebsverfassungsrecht und Kündigungsschutz aufeinandertreffen23 oder die unterschiedlichen Systeme des Sonderkündigungsschutzes mit dem allgemeinen Kündigungsschutz gleichzeitig anwendbar sind24. Alle diese Probleme könnte der Gesetzgeber meiner Meinung nach leicht und ohne Senkung des materiellen Schutzniveaus abschaffen, indem er jeglichen Sonderkündigungsschutz im Kündigungsschutzprozess konzentriert.

VI. Das liebe Geld

Von manchen Prozessen kann man sich nicht vorstellen, dass sie geführt würden, wenn derjenige, der sie anzettelt, sie selbst bezahlen müsste. Rechthaben ist ein teures Vergnügen, aber man muss nicht immer nur das Schlechte anschauen. Wirtschaftlich gesehen ist ein von Anwälten geführter Rechtsstreit niemals ohne jeden Nutzen, wenn es auch nicht immer der Nutzen der Partei ist. Ob schon einmal jemand ermittelt hat, welchen finanziellen Gewinn die Existenz des Arbeitsrechts im Portemonnaie von abhängig und frei beschäftigten Juristen erzeugt, weiß ich nicht. Also hier meine freilich laienhafte und sehr überschlägige Berechnung: Wenn von den jährlich rund 400 000 Klägerinnen und Klägern nur die Hälfte anwaltlich vertreten würde und jeder Anwalt im Schnitt nur 1000 Euro berechnen könnte, schlügen bereits knapp 200 Millionen Euro p. a. zu Buche. Nähmen wir an, auch die Hälfte der Arbeitgeber ließe sich vertreten, müssten wir den Betrag verdoppeln und noch ein bisschen draufschlagen, weil die Arbeitgeber nach meiner Beobachtung im Schnitt die teureren Anwälte haben. Wenn ich es recht sehe, rechnen Spitzenkanzleien mittlerweile Stundensätze zwischen 350 und 500 Euro ab. So käme für Beratung in Gerichtsverfahren leicht eine halbe Milliarde zusammen. Rechnet man denselben Betrag für die außergerichtliche Beratung, kommt man auf eine Milliarde. Die Arbeitsgerichte kosten jährlich etwa 350 Millionen Euro. Was bei den Gewerkschaften und den Arbeitgeberverbänden für die Beratung und Prozessführung ausgegeben wird, weiß ich nicht. Allein bei der DGB-Rechtsschutz GmbH stehen allerdings rund 360 ausgebildete Juristen und etwa genauso viele Verwaltungsmitarbeiter in Lohn und Brot. Wenn ähnlich viele auf Arbeitgeberseite unterwegs sind, kämen bei unterstellt 5000 Euro Lohnkosten pro Monat und Mitarbeiter noch an die 100 Mio. Euro hinzu. Zu veranschlagen wären ferner die Gehälter des arbeitsrechtlich orientierten wissenschaftlichen Personals, die Weiterbildungs- und Tagungsindustrie, das Einigungsstellenwesen, die Verlage, Rechtsschutzversicherungen, Datenbanken usf. Alles in allem müsste das Arbeitsrecht als Wirtschaftsbranche einen Jahresumsatz in der Nähe von wenigstens 2 Mrd. Euro erzeugen, was immerhin dem Umsatz der Ersten Fußballbundesliga entspricht und das, obwohl es in Gerichten bis heute weder Trikot- noch Bandenwerbung gibt. Verglichen mit dem auf 14 Mrd. Euro geschätzten Jahresumsatz der in Deutschland tätigen 400 000 Prostituierten25 erscheinen die 2 Mrd. Euro allerdings jämmerlich.

Ob das nun Glanz oder Elend bedeutet, will ich nicht beurteilen. Trotzdem scheint mir doch irgendwie zu passen, was die alten Chinesen sagten: »Unklares Recht ist reines Gold.« Und das jedenfalls glänzt.

VII. Flashmob und andere Gemeinheiten

Ich weiß nicht, woran der Durchschnittsdeutsche denkt, wenn er die Stichworte Streik-Flashmob-Tarifeinheit hört. Ich denke dann an mich. Ich sehe mich wahlweise auf einem kalten Bahnsteig oder einem zugigen Flughafen sitzen und auf Spartengewerkschaften fluchen. Der Zorn ist eigentlich ungerecht, denn zumindest die Bahn hätte vermutlich auch dann Verspätung, wenn nicht gestreikt würde, nur eben aus einem anderen Grund, z. B. weil es zu kalt oder zu heiß ist, wegen »Störungen im Betriebsablauf« oder einfach »aus vorangegangener Fahrt«.

Streiks und Aussperrungen sind nicht von Richtern erfunden worden, historisch gesehen war erst der Arbeitskampf, dann kam das Arbeitskampfrecht. Dieses Recht ist, wie das Recht überhaupt, ein Versuch, gesellschaftliche Interessenkonflikte in geordnete und gewaltfreie Bahnen zu lenken. Die zivilisatorische Leistung des Rechts besteht ja, überspitzt gesagt, darin, Streitigkeiten lieber in langen Prozessen als in kurzen Schlägereien beizulegen. Das ist eine gute Idee. Selbst wenn die Ergebnisse nicht immer gerecht sind: Es gibt einfach weniger Verletzte. Und was dort geschieht, wo es keinen funktionierenden Rechtsstaat gibt, sehen wir jeden Abend im Fernsehen.

Die Rechtsprobleme des Arbeitskampfs sind die bedeutendsten im Arbeitsrecht. Und das wichtigste, was man sich immer wieder klar machen muss, ist, dass sie gesetzlich deutlich unterreguliert sind. Ich glaube es ist eine Schwäche des Arbeitsrechts, dass die sonst doch sehr fleißigen gesetzgebenden Körperschaften sich bis heute der freilich schwierigen, aber doch für die Rechtsordnung zentralen Aufgabe entziehen, die Regeln für die Verteilungskämpfe zu bestimmen. Alles, was das geschriebene Recht zu diesen Fragen bieten kann, finden wir in Art. 9 III GG. Die Vorschrift lautet: »Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig.« Im Wesentlichen aus diesen beiden Sätzen musste das BAG das gesamte Arbeitskampfrecht und weite Teile des Tarifrechts entwickeln. Ich sage: Es musste das tun, denn ein Gericht darf, anders als der Gesetzgeber, die Entscheidung nicht verweigern26. Und wenn der Gesetzgeber keine Regeln vorgibt, müssen die Richter Regeln schaffen, damit ihre Entscheidungen rational nachvollziehbar und überprüfbar sind. Bei der Entwicklung dieser Regeln bestehen viele Probleme. Zwei will ich benennen.

Erstens: Das Arbeitskampfrecht und die Grundlagen des Tarifvertragsrechts sind, weil eben einfaches Gesetzesrecht fehlt, weitestgehend Verfassungsrecht. Das BAG hängt gewissermaßen am Tropf des BVerfG. Das bedeutet konkret im Fall des Arbeitskampfrechts: Seit der Aufgabe der sogenannten Kernbereichstheorie durch das BVerfG im Jahre 199527 und noch deutlicher im Jahre 199928 sind die Maschen des rechtlichen Netzes sehr weit geknüpft. Eine Einschränkung der Betätigung von Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden ist nur zulässig, und nun wörtlich das BVerfG »zum Schutz anderer verfassungsrechtlich begründeter Positionen, insbesondere zum Ausgleich konkurrierender Positionen desselben Grundrechts.« Nur in diesen Grenzen kann also ein Gericht Tarifvertragsparteien vorschreiben, welcher Mittel, welcher Taktik, welcher Strategie sie sich im Arbeitskampf bedienen dürfen und welcher nicht. Nur in diesen Grenzen kann ein Gericht die Gründung und Tätigkeit neuer Gewerkschaften beschränken. Nur in diesen Grenzen kann es verhindern, dass konkurrierende Gewerkschaften in einem Betrieb tätig sind. Jede Entscheidung in diesem Bereich verlangt damit eine verfassungsrechtliche Abwägung der widerstreitenden Rechtspositionen. Das geschieht jeweils einzelfallbezogen nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, was zur Folge hat, dass die Ergebnisse nicht leicht vorhersehbar sind.

Das zweite Problem ist die Koalitionsfreiheit selbst. Das BVerfG sagt: »Das Prinzip der freien sozialen Gruppenbildung ist … konstituierend für die demokratische und rechtsstaatliche Ordnung des Grundgesetzes …. Für Koalitionen … i. S. des Art. 9 GG … sind die Solidarität ihrer Mitglieder und ein geschlossenes Auftreten nach außen von besonderer Bedeutung. Vor allem darauf beruht ihre Fähigkeit, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder wirksam zu fördern und zu wahren. Tarifautonomie steht von Verfassungs wegen nur solchen Koalitionen zu, die in der Lage sind, den von der staatlichen Rechtsordnung freigelassenen Raum des Arbeitslebens durch Tarifverträge sinnvoll zu gestalten. Voraussetzungen dafür sind die Geschlossenheit der Organisation und die Durchsetzungskraft gegenüber dem sozialen Gegenspieler«29. Soweit das BVerfG.

Dahinter steht ein, wie ich finde, sehr kluger politischer Gedanke: Der Inhalt von Arbeitsverträgen, insbesondere der Preis der Arbeit, soll, anders als in einer Diktatur, vom Staat nicht oder nur in engen Grenzen vorgeschrieben werden. Die Arbeitsbedingungen sollen aber auch nicht, wie es einer liberalistischen Idee entspräche, immer vom Arbeitnehmer mit dem typischerweise mächtigeren Arbeitgeber einzeln vereinbart werden. Zwischen den Staat und den Einzelnen schieben sich vielmehr organisierte Interessengruppen. So sollen staatliche, politisch motivierte Eingriffe in die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ebenso auf ein Mindestmaß beschränkt werden wie die Gefahr individueller Willkür weitgehend zurückzudrängen ist. Das funktioniert nur, wenn die sozialen Gegenspieler mit einer gewissen Macht ausgestattet sind. Sonst können sie nicht befriedend wirken. Arbeitnehmerorganisationen, die sich infolge des Mangels an Mächtigkeit und Gegnerfreiheit zu als unfair niedrig empfundenen Lohnabschlüssen drängen lassen, verlieren ihre Legitimation. Sie bringen dadurch das gesamte System der Koalitionsfreiheit in Misskredit. Der Ruf nach staatlichem Eingriff in Gestalt von Mindestlöhnen ist nahezu zwangsläufig die Folge.

Ich will mit diesen Bemerkungen nicht sagen, dass Entscheidungen des BAG auf diesem Gebiet keine Irrtümer enthalten könnten. Ich will nur sagen, aus welchem rechtlichen Geist sie meiner Meinung nach geboren sind. Es geht nicht, wie gerne gemutmaßt wird, um Gewerkschaftsfreundlichkeit oder Arbeitgeberhörigkeit. Es geht darum, den von der staatlichen Rechtsordnung freigelassenen Raum des Arbeitslebens als solchen zu bewahren, damit er möglichst gerecht gestaltet werden kann. Die Verfassungsorientierung bringt es mit sich, dass jede Entscheidung im Arbeitskampfrecht auf eine Abwägung von Grundrechtspositionen hinausläuft. Damit tritt der Ordnungsgehalt des Rechts in den Hintergrund, die materielle Einzelfallgerechtigkeit und damit zwangsläufig die richterliche Gerechtigkeitsauffassung gewinnen an Gewicht. Schauen wir uns ein paar Entscheidungen aus den letzten Jahren an, die viel Kritik erfahren haben:

1. Beispiel: Sympathiestreik. Früher galt: Man darf nur diejenigen Arbeitgeber bestreiken, die die Streikforderung erfüllen sollen und können. Heute haben wir aber manchmal äußerst komplizierte, steuerrechtlich, unternehmensrechtlich oder mitbestimmungsrechtlich motivierte Unternehmensspaltungen und Verflechtungen, die teilweise dazu führen, dass ein Streik nach altem Muster den eigentlichen wirtschaftlichen Entscheidungsträger gar nicht mehr trifft. Darf die Gewerkschaft jetzt irgendein druckempfindliches Unternehmen eines Firmenkonglomerats bestreiken, um ein anderes Unternehmen, das vielleicht sogar einem anderen Wirtschaftszweig angehört, in die Knie zu zwingen? Ja, sagt das BAG, das kann gerechtfertigt sein, aber nur im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, also z. B. muss das bestreikte Unternehmen zumindest die Möglichkeit haben, auf die Erfüllung der Forderung Einfluss zu nehmen30. Wahrscheinlich darf auch der Unterstützungsstreik nicht größere Wirkungen haben als der Hauptstreik. Dass diese Grundsätze durchaus zur Eindämmung problematischer Streikformen taugen, hat man meiner Meinung nach Anfang des Jahres bei der Entscheidung des ArbG Frankfurt a. M.31 über den beabsichtigten Unterstützungsstreik der Fluglotsen gesehen. Übrigens fand ich es beeindruckend, mit welcher ruhigen Professionalität die drei Richter der 9. Kammer des ArbG Frankfurt a. M. ihre wirklich schwierige Entscheidung zu später Stunde und unter einem regelrechten Trommelfeuer von öffentlichen Meinungsäußerungen getroffen haben. Ich finde das war, ganz abgesehen vom Ergebnis, ein Glanzpunkt, vor allem, wenn man sich ansieht, wie ängstlich und ungeschickt sich der Gesetzgeber und auch die sozialen Gegenspieler in dieser Frage anstellen.

2. Beispiel: Flashmob. Wie kann in einer Branche, deren Arbeitnehmer in sehr kleinen Einheiten arbeiten und die aus Sicht der Gewerkschaften unterorganisiert sind, Druck aufgebaut werden? Vielleicht gar nicht? Oder muss man hier im Interesse der Koalitionsfreiheit in dem oben beschriebenen Sinn sogenannte neue Kampfformen zulassen, also die berühmten Flashmobs? Das BAG32 hat Flashmob-Aktionen nicht ein für allemal erlaubt oder verboten. Es hat gesagt, jede Aktion müsse im Einzelfall am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gemessen werden. Im konkreten Fall hat es als zulässig angesehen, wenn die Gewerkschaft Leute zusammentrommelt, die auch Außenseiter sein können, die diese Filialen aufsuchen und dort den Betrieb durch Scheinkäufe oder den massenweisen Kauf von Pfennigprodukten aufhalten oder durcheinanderbringen. Das BAG sagt: Der Arbeitgeber kann sich ja wehren, indem er die Filiale schließt. Das Argument hat nicht jeden überzeugt. Eine große deutsche Tageszeitung schrieb, dieser Rat sei so gut wie der an einen zum Tode Verurteilten, er möge sich dadurch retten, dass er sich das Leben nimmt33.

3. Beispiel: Tarifeinheit. Nach diesem Grundsatz durfte in einem Betrieb immer nur ein Tarifvertrag gelten34. Der Arbeitgeber sollte es nur mit einer Gewerkschaft zu tun haben. Das ist jetzt anders. Im Prinzip kann jetzt eine kleine Gewerkschaft, vor allem, wenn sie sich aus schwer ersetzbarem Personal zusammensetzt, den Arbeitgeber in einen Arbeitskampf zwingen. Das hat, wie wir Anfang 2012 beim Streik der Flugsicherer gesehen haben, unangenehme Folgen für den Arbeitgeber und dessen Kundschaft. Es führt natürlich auch, und das beklagen die großen Gewerkschaften, zu einer Entsolidarisierung auf Arbeitnehmerseite. Dementsprechend verläuft die Grenze zwischen Kritikern und Befürwortern der Tarifeinheit auch nicht, wie sonst oft, entlang den Grenzen zwischen Gewerkschafts- und Arbeitgeberlager. So konnte es geschehen, dass ein Betriebsratsvorsitzender, ein ins Management gewechselter ehemalige Gewerkschaftsvorsitzender und der Arbeitgeberpräsident einhellig die Streiks verurteilten. Das ändert aber nichts daran, dass der Grundsatz der Tarifeinheit jedenfalls richterrechtlich nicht mehr zu halten war. Er war mit den schon erwähnten verfassungsrechtlichen Erkenntnissen der späten 90er Jahre nicht mehr in Einklang zu bringen35, ganz abgesehen davon, dass sich die sozialen Gegenspieler selbst in der Praxis längst nicht mehr durchgehend an den Grundsatz hielten.

VIII. Richterrecht

Am Beispiel des Arbeitskampfrechts haben wir gesehen, wie der Richter in die Rolle des Normgebers gedrängt werden kann. Richter36 sind zum Auslegen und Anwenden des Gesetzes berufen, zur Gesetzgebung sind sie – ganz abgesehen von der labilen verfassungsrechtlichen Legitimation37 – schlecht ausgerüstet. Nicht nur, dass auch ihnen Flüchtigkeitsfehler unterlaufen können38. Wie leicht die Urteilskraft getrübt werden kann, zeigt eine sehr ernüchternde Untersuchung, die der Träger des Nobelpreises für Wirtschaftswissenschaften Kahnemann in seinem letzten Buch vorstellt: Danach korrelierten die Entscheidungen einer Gruppe von Richtern über bedingte Haftentlassung weniger stark mit dem Gesetz als mit dem Glukosegehalt ihres Bluts39. Man hüte sich also vor unterzuckerten Richtern! Wichtiger ist etwas anderes: Wer Gesetze macht, die für eine Vielzahl von Fällen gelten sollen, muss vorher die gesellschaftliche Wirklichkeit studieren, empirische Daten erheben, Interessen sortieren und politische Ziele definieren. Politische Ziele definieren darf der Richter nicht und alles andere kann er eigentlich nicht, es fehlt ihm das dazu nötige Wissen, es fehlt den Gerichten an der zur Generierung des Wissens nötigen Organisation. Dem entsprechend inkohärent tritt die Gerichtsbarkeit oft auf, wenn sie gesetzesgleiche Regeln aufstellt. Man kann das sehr hübsch verfolgen anhand der Rechtsprechung des BAG zu Tarifeinheit und zum Arbeitskampfrecht: Obwohl Art. 9 III GG nie geändert wurde, hat das BAG vor einigen Jahrzehnten den Grundsatz der Tarifeinheit geschaffen, um dann vor zwei Jahren das genaue Gegenteil, nämlich die Abschaffung dieses Grundsatzes, zu dekretieren. Es hat einst Sympathiestreiks unter Berufung auf Art. 9 III GG verboten, um sie vor fünf Jahren unter Berufung auf dieselbe Norm, zuzulassen. Richterrecht hat noch weitere Webfehler, die ein englischer Richter einmal in den Satz kleidete: Bad cases make bad law. Der Blick des Arbeitsrichters ist durch die prozessualen Vorschriften erheblich eingeengt. Er entscheidet immer einen Fall, er hat ein Problem zu lösen, meist zwischen einem Arbeitnehmer und seinem Arbeitgeber. Die Verflochtenheit dieses einen Falles mit allen übrigen Arbeitsverhältnissen, vielleicht auch mit der Branche, mit Konjunkturen und regionalen oder auch technischen Entwicklungen nimmt der Zivilrichter nur begrenzt wahr, ja er darf sie nur in engen Grenzen wahrnehmen. Dazu kommt noch sein beschränkter Zeithorizont. Für ihn ist der Fall mit dem Urteil abgeschlossen. Für alle anderen fangen mit dem Urteil die Probleme manchmal erst an.

Ist das Arbeitsrecht also, wie mancher kritische Geist argwöhnt, ein undemokratisches gesellschaftliches Subsystem, das von 35 roten Roben in Erfurt kommandiert wird, angeführt durch die Präsidentin des BAG40?

Nein, das ist nicht so.

1. Mancher, der die Macht der Richter kritisiert, tut das nicht, weil er gegen diese Methode der Rechtsgewinnung ist, sondern weil ihm das Ergebnis nicht passt. Als der 7. Senat des BAG im letzten Jahr zu der für viele überraschenden, aber verfassungsorientierten Erkenntnis kam, das nach Gesetzeswortlaut per saecula saeculorum geltende, also ewige Vorbeschäftigungsverbot im Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) gelte nur für drei Jahre41, fiel die Kritik daran im eher arbeitgeberfreundlichen Stamm der arbeitsrechtlichen Familie nach meiner Erinnerung doch erstaunlich milde aus, während in dem anderen großen Familienstamm eine Art bandenmäßig begangener Verfassungsbruch vermutet und in einer Zeitschrift sogar der Vorwurf geäußert wurde, ich überspitze nur wenig, wir Richter seien ohnehin nichts weiter als durch Einigungsstellenhonorare gefütterte Knechte des Kapitals.

2. Richter entscheiden nicht kreationistisch, also aus dem Nichts heraus. Immer wieder hört man Vorwürfe wie, der oder jener Senat habe wieder mal seine privaten Gerechtigkeitsideen an die Stelle des objektiven Rechts gesetzt. Diese Meinung ist sehr unzutreffend. Sie ist sogar abwegig. Und zwar schon deshalb, weil ein Senat als Senat keine gemeinsamen privaten Vorstellungen hat. Ein Senat besteht aus fünf Richtern, die in aller Regel sehr unterschiedliche Vorstellungen von allem Möglichen haben. Richter sind in ihren vorrechtlichen Einstellungen und Prägungen mindestens so unterschiedlich wie die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft für Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltsverein; und auch in rechtlichen Fragen sind sie sehr selten von vornherein derselben Ansicht42. Es bedarf oft schwieriger, anstrengender und zäher Gespräche, damit sich fünf Richter auf eine gemeinsame Rechtsauffassung einigen, denn wie das BVerfG so treffend formuliert: »Bei der Rechtsfindung im konkreten Fall sind Aufgabe, Leistung und Verantwortung aller Mitglieder des erkennenden Gerichts völlig gleich.«43 »Par ordre du mufti« geht da gar nichts44!

Außerdem stehen wir Richter ja unter informeller Kontrolle, nicht von Staats wegen, sondern weil wir, zum Glück, Teil unserer lieben arbeitsrechtlichen Familie sind, die uns immer wieder mit sehr sachkundigen und engagierten Anwälten, Professoren, Personalleuten, Verbandsjuristen, Betriebsräten, Gewerkschaftern, Ministerialen und Fachredakteuren zusammenführt, durch Lektüre, bei Tagungen, Konferenzen, Gesprächszirkeln, Symposien. Wenn ich es recht sehe, wird bei diesen Zusammenkünften in Rede und Widerrede, in Streit und Debatte, manchmal auch beim networking in Kaffeepausen, ganz informell und wie von selbst der arbeitsrechtliche Argumentationshaushalt erarbeitet, der dann auch die Rechtsprechung vorprägt. Es ist sehr selten, dass in einem Urteil des BAG Gedanken vertreten werden, die zuvor noch nie gedacht und ausgesprochen oder niedergeschrieben worden wären. Allerdings ist auf diese Weise nur sichergestellt, dass wir Richter bei der Rechtsfortbildung nicht auf völlig neue Gedanken kommen. Auf dumme können wir immer noch reinfallen.

IX. Zwei Fälle aus dem Kündigungsrecht und einige Vorbemerkungen zu diesem Rechtsgebiet

Über das Kündigungsrecht wird oft Klage geführt. Man könne, so heißt es, in Deutschland niemanden einstellen, weil man ihn hinterher nicht mehr loswerde. Im Umfeld der Schlecker-Pleite wurden sogar Vorwürfe laut, die Schlecker-Frauen hätten durch ihre Kündigungsschutzklagen die Sanierung vermasselt.

Das klingt alles so, als seien die Arbeitnehmer kraft des Kündigungsrechts zu einer Art von resistenten Krankheitskeimen geworden. Richtig ist, dass das Allerheiligste unseres Kündigungsschutzrechts, nämlich der Bestandsschutz, eine Reihe schwer auflösbarer Probleme verursacht. Man könnte sagen: Das deutsche Kündigungsschutzrecht tut nicht, was es soll und soll nicht, was es tut. Der Kündigungsschutzprozess soll rechtswidrig gekündigten Arbeitnehmern den Arbeitsplatz erhalten. Das tut er in den allerwenigsten Fällen. Anwendung findet das Gesetz im Wesentlichen als Drohkulisse für Abfindungsvergleiche. Recht und Prozesswirklichkeit gehen hier weit auseinander. Ob das immer so bleiben muss, darüber darf man sicher nachdenken, ohne sich dem Vorwurf der sozialen Kälte aussetzen zu müssen. Allerdings wirken die materiellen Maßstäbe des Kündigungsschutzrechts nach meiner Beobachtung immerhin im Vorfeld von Kündigungsentscheidungen. Und das Gesetz bewirkt, dass der Arbeitnehmer in einer für ihn oft existentiellen Situation von seinem »Chef« verlangen kann, dass er ihm Rede und Antwort steht.

Außerdem: Im Kerngeschäft des Kündigungsrechts, nämlich bei den betriebsbedingten Kündigungen, sind Gesetzgeber und Rechtsprechung nach meinem Eindruck in den letzten gut 15 Jahren dem Interesse an einer sowohl sozial gerechten als auch effektiven Anpassung des Personalstandes an verringerte Beschäftigungsmöglichkeiten deutlich entgegengekommen. Von der Kurzarbeit bis zur mitbestimmten Namensliste hat sich das Recht während des Konjunktureinbruchs 2008/2009 ebenso bewährt wie sich Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften bewährt haben.

Abgesehen davon ist das Kündigungsrecht auch deshalb so schwer zu strukturieren, weil es von Einzelfällen lebt, die oftmals viel über die jeweils aktuelle politisch-gesellschaftliche Stimmungslage erzählen. Anfang der 80er Jahre war es die Anti-Strauß-Plakette als Kündigungsgrund45, nach der Wiedervereinigung hatte ich über die Kündigung eines Arbeitnehmers aus Chemnitz zu entscheiden, dessen Weiterverwendung in Westdeutschland, vor allem in Bayern, der Arbeitgeber für unzumutbar hielt, weil der Mann einen kräftigen sächsischen Dialekt sprach46. Vor kurzem ging es im BAG darum, ob ein muslimischer Ladenhelfer sich weigern darf, alkoholische Getränke zu tragen47. Die für den Ladenhelfer günstige Entscheidung veranlasste einen Zeitgenossen übrigens zu der Anregung an die Pressestelle des BAG, das Gericht solle sich in Bundes-Sharia-Gericht umbenennen. Auch das Problem der so genannten Bagatellkündigung wäre gewiss nicht so heiß gekocht worden, wenn es nicht vor dem Hintergrund der Finanzkrise verhandelt worden wäre.

Die Wiedergabe des Falls Emmely48 erspare ich mir, die Geschichte ist bekannt und ebenso bekannt ist, wie entschieden wurde, nämlich zu Gunsten der Arbeitnehmerin. Die Problemlage war facettenreich und die Entscheidung war sehr schwierig. In solchen Fällen kann man als Richter durchaus zwei Herzen in der Brust tragen und muss sich dann doch – freilich am besten mit dem Kopf – für eines entscheiden.

Die am heftigsten diskutierte Frage war, ob es eine Bagatellgrenze geben sollte. Ich weiß gar nicht, wie oft die Frage gestellt wurde, ob es nicht ungerecht sei, wenn einem Bankmanager für die von ihm angerichteten Milliardenschäden noch Boni ausgezahlt würden, während die kleine Verkäuferin fristlos rausfliege und ob ich als Richter noch nie ein Blatt Papier aus dem Büro habe mitgehen lassen. In diese Richtung zielten auch Gesetzesinitiativen im Bundestag. Selbst der altrömische Rechtsgrundsatz »De minimis non curat praetor« wurde herangezogen. Das BAG ist in dieser Frage, wie ich trotz vielfacher Kritik finde, zu Recht, konservativ geblieben. Es hat sich gegen jede Bagatellgrenze ausgesprochen. Der springende Punkt, ob nämlich der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer noch über den Weg trauen kann, hat eben mit dem Wert des Diebstahlsobjekts nur sehr bedingt etwas zu tun.

Auf sehr viel Skepsis sind auch die Ausführungen des Senats zur Bewertung des Prozessverhaltens der Klägerin gestoßen, die ihr Fehlverhalten in sehr wenig überzeugender Weise geleugnet hatte. Der Senat hat dieses ziemlich ungebärdige und widerspruchsvolle Bestreiten nicht zu Lasten der Klägerin berücksichtigt. Ihm ist deshalb vorgeworfen worden, er prämiere letztlich die Prozesslüge. Das ist mir – offen gesagt – viel zu hoch gegriffen. Dass sich Parteibehauptungen im Laufe eines Prozesses als unzutreffend herausstellen, ist ja keine Seltenheit und beschränkt sich keineswegs auf Arbeitnehmervortrag. Man möchte gar nicht glauben, wie viele bis zur ersten Kammersitzung felsenfest behauptete endgültige Betriebsschließungen – also wasserfeste Kündigungsgründe – sich im Berufungsverfahren in leicht als solche erkennbare Betriebsübergänge – also glasklare Nichtkündigungsgründe – verwandeln. Ich kann mich sehr gut an einen Fall erinnern, in dem angeblich die Abteilung Hausmeisterei aus rein wirtschaftlichen Erwägungen geschlossen wurde und sich später herausstellte, dass es überhaupt nur einen einzigen Hausmeister gab, der allerdings den Fehler begangen hatte anzukündigen, er wolle einen Betriebsrat gründen, und für dessen Arbeiten der Arbeitgeber einen Tag nach der Kündigung händeringend Ersatz bei der Arbeitsagentur suchte. Ich würde sagen, das war keine besonders überzeugender Parteivortrag. Aber muss man gleich von Lug und Trug reden? Und nicht nur die Parteien und ihre Anwälte haben Probleme mit der Wahrheit. Ebenso kommt es vor, dass ein Gericht erster Instanz nach Beweiserhebung eine Tatsache x als erwiesen ansieht, die zweite Instanz nach erneuter Beweiserhebung die gegenteilige Tatsache für bewiesen hält, die dritte Instanz jedoch die Entscheidung der zweiten wegen Verletzung rechtlichen Gehörs aufhebt, die Sache zurückverweist und daraufhin sich die zweite Instanz in anderer Besetzung dazu durchringt, doch wieder die Tatsache x als bewiesen zu betrachten. Wen soll ich jetzt als Lügner bezeichnen? Ich will damit nicht bewusst falschen Prozessvortrag rechtfertigen. Ich will nur sagen, dass lügen und im Prozess eine Behauptung nicht beweisen können zwei verschiedene Paar Schuhe sind. Es gibt bewiesene Unwahrheiten und es gibt sehr viele unbewiesene Wahrheiten.

Soviel fürs Erste zu Emmely. Am folgenden Fall möchte ich zeigen, wie Grundsatzfragen sich manchmal recht alltäglich im Allzumenschlichen auflösen, wenn man sie näher betrachtet. Das Hauptproblem in Fällen des § 2 III AGG liegt offenkundig in dem Wort »unerwünscht«. An diesem Wort entzündet sich manche prinzipielle Kontroverse. In ihrem rechtlich und tatsächlich delikaten Umfeld hat sich das LAG Thüringen in einem bemerkenswerten Urteil49 souverän bewegt.

Der Fall: Ein 53 Jahre alter Gasmonteur zog gegen seine fristlose Kündigung vor Gericht. Im Tatbestand des LAG-Urteils heißt es lapidar:

»Am Morgen des 7. 9. 2004 wechselte der Kläger bei der Kundin M den Gaszähler … Unstreitig gab es in der Folgezeit zwischen beiden regen Funkverkehr, auf den der Ehemann der Kundin M aufmerksam wurde.«

Irgendein dummes Gefühl hatte den Ehemann dazu verleitet, das Mobiltelefon seiner Frau einer genaueren Prüfung zu unterziehen. Es stellte sich heraus, dass seine Teure in gut 48 Stunden 15 Anrufe und nicht weniger als 264 Short Messages vom Gasmann erhalten hatte. Der Ehemann stellte seine Frau zur Rede und sie gab ihm eine Schilderung, die sie auch vor Gericht in aller Unschuld wiederholte: Der Monteur sei ihr nur dienstlich bekannt. Er habe sie bei seinem Kundendienstbesuch am 7. 9. 2004 gleich von oben bis unten betatscht. Sodann sei sie allerdings »mit ihm in den Keller gegangen und habe ihm die Taschenlampe gehalten … nach Austausch des Zählers habe der Kläger … weitergefummelt … Nach der Bezahlung habe er die Wohnung verlassen, sie aber mit SMS ‚vollgejuchzelt’, dass er sie bräuchte, liebte und solche Sachen. Sie habe ihm geantwortet und … so getan, als ob auch sie auf ihn stünde.«

Der Ehemann glaubte seiner Frau. Der Arbeitgeber glaubte ihr ebenfalls und kündigte dem Monteur fristlos, der nun seinerseits nicht anstand den rein dienstlichen Charakter der Beziehung zu versichern. Die Richter glaubten keinem der Beteiligten. Sie glaubten – kurz gesagt – nicht an unerwünschte Belästigung, sondern an erwünschte Belustigung. Und so behielt der Monteur seinen Arbeitsplatz. Ob er auch seine Frau und die Kundin ihren Mann behielt, ist nicht bekannt.

X. Litigation PR

Strategische Rechtskommunikation, auch Litigation PR genannt, ist ein Phänomen, das im Strafrecht und im Recht des Persönlichkeitsschutzes seit langem gang und gäbe ist, im Arbeitsrecht aber noch in den Kinderschuhen steckt. Es geht um den gezielten, oft kampagneartig organisierten Versuch, den Ausgang eines Gerichtsverfahrens durch mediale Erzeugung von öffentlichem Meinungsdruck zu beeinflussen. Den Richtern wird dabei für den Fall einer populären Entscheidung nicht Geld versprochen, sondern, freilich subkutan, öffentlicher Ruhm. Da Ruhmsucht nach der Beobachtung vieler Seelenforscher die letzte große Versuchung alternder Männer ist, scheint es Erfolg zu versprechen, die Meinungsmaschine in Gang zu setzen, um informellen Druck auf Obergerichte aufzubauen.

Ob es z. B. im Fall Emmely eine solche gezielte Kampagne gegeben hat, weiß ich nicht. Auffällig war natürlich schon, wie im Vorfeld der Entscheidung des BAG sowohl in den Boulevard-Medien als auch in der Fachpresse polemisiert wurde: Das ging von Talkshow-Tribunalen bis zu hochkarätig besetzten Tagungen gleich vor der Haustür des BAG. Wie verhält man sich als Richter dazu? Man hat nicht viele Optionen. Man kann Litigation PR nicht verbieten, denn die Meinung ist frei. Ein Gericht kann auch keine Gegenkampagne organisieren. Ebenso wenig kann man sich als Richter in einem demokratischen Rechtsstaat einbunkern oder ins Kloster ziehen. Man soll ja mitten in der Gesellschaft stehen und aus dem Leben heraus urteilen und außerdem können auch bestellte Meinungsäußerungen etwas Richtiges treffen. Ich glaube, die einzige Möglichkeit besteht darin, nach dem Motto einer leider inzwischen eingestellten Fernsehserie zu verfahren, die sich »Der 7. Sinn« nannte und der Verkehrssicherheit gewidmet war: Gefahr erkannt, Gefahr gebannt. So ganz furchtbar schwer zu bemerken ist es ja nicht, wer aus welchen Gründen vermutlich welche Meinung vertritt. Die Angst vor persönlicher Kränkung durch Urteilsschelte kann, ja muss man sich schlichtweg abgewöhnen. Nachdem ich als junger Richter an einem einzigen Vormittag sowohl als Büttel der Multis als auch als Totengräber der freien Marktwirtschaft bezeichnet worden war und einem älteren Kollegen meinen Kummer mitteilte, sagte er zu mir: Ein Richter ist nicht passiv beleidigungsfähig50.

XI. Vertrauen und Vertrauensschutz

In den letzten Jahren hat ein Begriff in den verschiedensten rechtlichen Zusammenhängen eine Rolle gespielt, mit dem sich Juristen sehr schwer tun. Es ist das »Vertrauen«. Es handelt sich um ein, wie ich finde, sehr schönes deutsches Wort. Doch verhält es sich wie bei vielen sehr schönen deutschen Worten: Man kann viel dazu empfinden, aber sich kaum etwas Genaues dabei denken51. Jedenfalls ist Vertrauen etwas, das man gerade in unsicheren Zeiten braucht. Wer sicher ist, muss nicht vertrauen. Das Exakteste, was man zu diesem Phänomen finden kann, ist von Biochemikern zu hören. Vertrauen als innere Haltung eines Lebewesens wird nämlich durch ein Hormon beeinflusst. Es heißt Oxytoxin und begünstigt nachweisbar Monogamie, jedenfalls bei amerikanischen Präriefeldmäusen. Bei Menschen kann seine Ausschüttung durch Umarmungen, Singen und bei Säuglingen durch Nuckeln begünstigt werden; es wirkt auf Kombattanten beruhigend und deeskalierend und ist in den USA als Nasenspray erhältlich.

Rechtlich sieht die Sache schwieriger aus. Ich will mich auf zwei arbeitsrechtliche Anwendungsfelder des Vertrauensbegriffs beschränken, nämlich die verhaltensbedingte Kündigung und den rechtsstaatlich gebotenen Schutz des Vertrauens in Gesetz und Rechtsprechung.

1. Beispiel: Noch einmal Emmely. Im Fall der wegen unberechtigter Einlösung zweier Pfandbons gekündigten Verkäuferin Barbara Emme ist dem 2. Senat des BAG vorgeworfen worden, er habe mit dem Begriff des »Vertrauenskapitals« den Eindruck erweckt, als erwerbe jeder Arbeitnehmer im Laufe des Arbeitsverhältnisses ein der Höhe nach nicht näher definiertes, aber doch erkleckliches Guthaben, von dem er hin und wieder durch kleinere Diebstähle oder Unterschleife ein paar Euro abheben könne, ohne Auswirkungen auf den Bestand seines Arbeitsverhältnisses fürchten zu müssen. Dieser Eindruck ist – natürlich – falsch. Das Wort »Vertrauenskapital«, das übrigens aus einer Entscheidung des BVerfG von 198152 stammt, kommt im gesamten Text des Emmely-Urteils nicht ein einziges Mal vor. Es steht lediglich in der Pressemitteilung vom 10. 6. 2010 und sollte nichts weiter sein als ein bildlich-griffiger Ausdruck dafür, dass Vertragspartner sich umso mehr aufeinander verlassen, je länger sie ungetrübt miteinander umgegangen sind. Das dürfte als Erfahrungstatsache kaum zu bestreiten sein. Was bedeutet das aber im Arbeitsverhältnis? Wer vertraut hier eigentlich wem? Wenn der Arbeitgeber, wie meistens, eine juristische Person ist und nur durch seine Organe handeln kann, wie soll ich mir da das wechselseitige Vertrauen vorstellen? Muss der Vorstandsvorsitzende des Einzelhandelsfilialisten persönlich Vertrauen in seine Verkäuferinnen haben, die er im Zweifel doch gar nicht kennt? Und wie sieht es umgekehrt aus? Oder kann man Vertrauen delegieren?

Kürzen wir ab. Die Grundaussage des Urteils vom 10. 6. 2010 ist: Durch einmaliges Fehlverhalten ist das Vertrauen nicht zwangsläufig unwiederbringlich zerstört. Es ist regelmäßig damit zu rechnen, dass eine Abmahnung den Übeltäter auf den Pfad der Tugend zurückführt. Ich würde sagen, das ist eine optimistische Sichtweise. In jedem Fall ist es eine positive Prognose, die im Voraus genau so wenig zu widerlegen ist wie das Gegenteil beweisbar ist. Maßgeblich für die Stellung der Prognose ist nach der überkommenen Kündigungsdogmatik – die man leicht kritisieren aber nur schwer abschaffen kann – ein objektiver Maßstab. Wenn Richter von einem objektiven Maßstab sprechen, dann meinen sie zwangsläufig immer sich selbst. Das läuft darauf hinaus, dass der Richter die Prognose stellt. Da der Richter die Zukunft auch nicht besser vorhersehen kann als jeder Börsenanalyst oder sonstige Wahrsager, kann sich die positive Prognose als falsch herausstellen. Emmelys Arbeitgeber kann sie widerlegen, wenn Emmely noch einmal zugreift, obwohl der 2. Senat des BAG es ausdrücklich nicht von ihr erwartet. Jedenfalls dann kann der Arbeitgeber kündigen. Stellt der Richter eine negative Prognose, kann sie weder bestätigt noch widerlegt werden, denn der Arbeitnehmer hat in diesem Fall keine Möglichkeit, seine Vertragstreue zu beweisen. Er ist ja gekündigt und dauerhaft außer Haus. Kurz gesagt: Wenn man die Regel so aufstellt wie es der 2. Senat gemacht hat, haben Arbeitnehmer und Arbeitgeber eine zweite Chance. Wenn man es anders macht, hat der Arbeitnehmer keine zweite Chance. Ich will nicht behaupten, dass das eine zwingende logische Begründung ist. Aber wenn man als Grundsatz einer liberalen Handlungsethik akzeptiert, dass regelmäßig diejenige von mehreren möglichen Entscheidungen vorzugswürdig ist, die die Summe der gesetzestreuen Handlungsoptionen der Kontrahenten erhöht, dann müsste man zumindest akzeptieren, dass es für die Emmely-Entscheidung rationale und gut vertretbare Gründe gibt.

2. Beispiel: CGZP. Ein sehr schwieriges Kapitel ist der Schutz des Vertrauens in Gesetze und Rechtsprechung. Hier besteht ein schwer auflösbarer Konflikt zwischen zwei Notwendigkeiten. Die eine Notwendigkeit besagt, dass sich das Recht ändern können muss und zwar – von demokratietheoretischen Erwägungen einmal abgesehen – ganz einfach deshalb, weil das Leben in Bewegung ist. Die gegenläufige Notwendigkeit besteht darin, dass ich als Bürger eine faire Chance beanspruchen darf, mich rechtstreu zu verhalten. Wenn der Staat seine Gebote und Verbote durch Gesetze und Urteile kundtut, und ich mich als wirtschaftlicher Akteur daran gehalten habe, sollte ich vor rückwirkenden Überraschungen mit unter Umständen katastrophalen wirtschaftlichen Folgen sicher sein. Dennoch sind sowohl das BVerfG als auch der EuGH mit der Gewährung von Vertrauensschutz sehr zurückhaltend. Ob den Arbeitgebern der Überlassungsbranche, die sich auf unwirksame CGZP – Tarifverträge verlassen haben, geholfen wird, halte ich für zweifelhaft53. Auf gefestigte Rechtsprechung können sie kaum vertraut haben, weil es zu der entscheidenden Frage bis zum 14. 12. 2010 keine gab. Nun könnte man sagen, man hat auf das Gesetz vertraut. Dagegen spricht, dass in vielen Musterarbeitsverträgen der Branche schon Vorkehrungen für den Fall der Unwirksamkeit der in Bezug genommenen CGZP – Tarifverträge enthalten sind. Das sieht so aus, als sei man sich von Anfang an nicht sicher gewesen. Das BVerfG ist, wie eine Entscheidung vom 26. 9. 201154 zeigt, sehr zurückhaltend bei der Gewährung von Vertrauensschutz gegen Rechtsprechungsänderungen. Dort steht, ich pointiere mit nur geringer Boshaftigkeit, der Bürger könne sich zwar auf den Wortlaut des Gesetzes verlassen, aber nicht darauf, dass ein Gesetz nur nach dem Wortlaut ausgelegt werde, er müsse insbesondere auch mit einer teleologischen Reduktion rechnen, die zu einem scheinbar wortlautfernen Ergebnis führen könne. Kurz gesagt: Wenn die Ampel mir grün zeigt, dann ist mein Glaube, dass sie grün ist, verfassungsrechtlich geschützt. Nicht geschützt ist mein Glaube, dass ein Gericht mir später nicht trotzdem mitteilen wird, das Grün sei zwar Grün, gelte in diesem Fall aber doch als Rot.

XII. Umgehungsintelligenz

Vor einigen Jahren sprach ich vor Rechtsanwälten und Personalleitern über die betriebsbedingte Kündigung. Am Schluss erhob sich einer der Teilnehmer und sagte, das sei ja gut und schön, was die Rechtsprechung so alles vom Arbeitgeber verlange, aber eigentlich sei er zu der Veranstaltung nicht deshalb gekommen, um zu erfahren, wozu er verpflichtet sei, sondern er wolle wissen, wie er um das, wozu er verpflichtet sei, einigermaßen legal herumkommen könne. Etwas später hörte ich von einem mir befreundeten Personaldirektor, dass sein Unternehmen, wenn größere Umstrukturierungen anstehen, regelrechte Wettbewerbe veranstaltet, bei denen Anwaltsteams großer Kanzleien gegeneinander um den preiswertesten Weg zur Durchführung von Massenentlassungen konkurrieren. Das Arbeitsrecht spiele, so mein Freund, bei der Ausarbeitung dieses Wegs eher die Rolle von Blitzer-Warnungen im Verkehrsrundfunk. Das Ziel laute also nicht etwa, die gesetzlichen Regeln möglichst vollständig einzuhalten, sondern: Sich beim Übertreten der Vorschriften gar nicht oder so selten wie möglich erwischen zu lassen, und wenn doch, dann wenigstens mit kalkulierbaren Kosten. Von anderer Seite hörte ich, dass manche Kanzleien in solchen Situationen nicht nur den rechtlich korrekten, aber umständlichen und teuren Weg mit ihren Mandanten erörtern, sondern auch den so genannten »Just-do-it-way« behandeln, der darin besteht, sich schlichtweg nicht ums Gesetz zu kümmern und zwar in der durchaus realistischen Annahme, dass die bei weitem überwiegende Anzahl der Arbeitnehmer ohnehin nicht klagt.

Was soll man als Richter dazu sagen?

Zugegeben: Wenn das Recht mit seinen Regeln die Praxis überfordert, muss man vielleicht auch über das Recht nachdenken. Verstehen kann man auch, dass ein Unternehmer das vitale Lebensphänomen wirtschaftlicher Produktivität in den Vordergrund stellt und die Gesetze wie Slalomstangen zu umkurven sucht. Streiten kann man z. B. darüber, ob die Anwendung von § 613 a BGB in der Insolvenz nicht deutlich dysfunktional ist. Trotzdem: Man muss den Gesetzen nicht deshalb gehorchen, weil sie gut sind, sondern weil sie Gesetze sind55. Das Recht will, dass derjenige, der irgendetwas von rechtlichem Belang tut, sich nach Buchstabe und Geist des Gesetzes richtet und das, was er nicht darf, unterlässt und sich nicht damit begnügt, es nur zu verstecken. Die Sache wird nicht besser dadurch, dass auch von Arbeitnehmerseite gezielt das Recht missbraucht wird, z. B. der Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte: Unter www.unkuendbar.net findet der Interessierte im Internet folgenden Hinweis:

»Angst vor Jobverlust? Mit unserer Hilfe verbessern Sie Ihren Kündigungsschutz erheblich! Dies erreichen wir durch einen GdB, einen eingetragenen Grad der Behinderung!«

»Wir zeigen Ihnen, dass psychische Störungen kein Tabu mehr sind, sondern besonders effiziente Gründe darstellen, mit denen Sie … verbesserten Kündigungsschutz … schnell und sicher erreichen.« Der Preis für eine Vollberatung beträgt übrigens 3000 Euro. Mit zum Leistungsumfang gehört die »…Vermittlung … von Fachärzten aus dem Bereich Neurologie/Psychiatrie im gesamten Bundesgebiet …, die sich als sehr »verständnisvoll« in vielen Belangen erwiesen haben«.

XIII. Einige Bemerkungen zum europäischen Recht

An dieser Stelle sind einige Bemerkungen zum europäischen Recht veranlasst. Als ich 1980 Arbeitsrichter wurde, war mein Verhältnis zum europäischen Recht eher locker, ähnlich einem Urlaubsflirt. Man mochte sich um so mehr, je weniger man voneinander wusste. Luxemburg kannte man hauptsächlich von der Echternacher Springprozession und als preisgünstige Tankstation auf dem Weg nach Spanien. Das hat sich gewaltig geändert. Die Sache ist ernst geworden, obwohl die Heimstatt des Europäischen Gerichtshofs für manche vorübergehend als Inbegriff aleatorischer Rechtsfindung gilt, mit deren Hilfe vieles, was uns gut und teuer war, durcheinander gebracht wurde, vom Betriebsübergang über das Urlaubsrecht bis zur Sozialauswahl. Inzwischen anerkennen wir natürlich die Autorität des Gerichtshofs und bemühen uns, seinen Forderungen gerecht zu werden. Trotzdem gibt es ein Strukturproblem, das man am besten im Bereich der Grundrechte erkennt, wo gegenwärtig mindestens drei einander überschneidende Normenkomplexe bestehen. Sie sollen den Bürger schützen, was sie gelegentlich auch tun, stürzen ihn und seine Richter aber noch öfter in Verwirrung. Auf der nationalen Ebene nehmen sich das BVerfG sowie 16 Landesverfassungsgerichte der im GG und in den Landesverfassungen verbürgten Grundrechte an. Auf der europäischen Ebene sichert der EuGH für die Bürger der 27 Mitgliedstaaten der Europäischen Union die Grundrechte der GRC. Hinzu tritt der EGMR in Straßburg. Dieser für die EMRK zuständige Gerichtshof hat in den letzten Jahren eine anregende Judikatur entwickelt. Wer den Begriff Menschenrechtsverletzung mit Vorgängen wie Todesstrafe, Folter, Polizeiterror oder allenfalls noch mit den Umtrieben von Papparazzi und gewissen Miktionsattitüden eines Welfenprinzen in Verbindung gebracht und das deutsche Arbeitsrecht insoweit für einigermaßen unverdächtig hielt, muss nun erkennen, dass die Fäden der Menschenrechte in Straßburg wesentlich feiner gesponnen werden als erwartbar. Dies geschieht unter tätiger Mithilfe von Richtern, die z. B. aus der Ukraine, Georgien, Aserbaidschan und der Russischen Föderation entsandt werden, Staaten, deren Regierungen jedenfalls nicht auf den ersten Blick als menschenrechtsverliebt erscheinen.

Alle diese für Grundrechte zuständigen Gerichte judizieren in kaum aufeinander abgestimmten Verfahren. Dabei bedürfen auch sehr unterschiedliche Rechtskulturen der Koordination, neben dem romanischen, dem angelsächsischen, dem deutschsprachigen auch der postkommunistische Rechtskreis. Man hat die derzeitige Rechtslage als chaotisch bezeichnet. Der wissenschaftliche Ausdruck lautet natürlich anders, wie ich kürzlich dem Vortrag eines mild gestimmten Verfassungsrichters entnahm. Man spricht nicht von Tohuwabohu, sondern von einem »rechtlichen Mehrebenensystem sui generis mit struktureller Interferenzneigung«. Ich finde, das klingt schon viel beruhigender, so ähnlich, wie man ja ein »Plagiat« nicht mehr »Plagiat« nennt, sondern »hypertextuelle Partizipation« – und »dumme Ausreden« heißen auch nicht mehr »dumme Ausreden« sondern »unterkomplexe Erklärungsmuster«.

Wie auch immer: Eines der Ergebnisse fehlender europäischer Koordination ist, dass z. B. ein Handwerksmeister, der seinen Gesellen entlässt und die Kündigungsfrist nach dem im Bundesgesetzblatt ordnungsgemäß veröffentlichten und absolut eindeutigen § 622 II 2 BGB richtig berechnet, trotzdem falsch liegt, weil die Norm nach dem Willen des EuGH nicht mehr angewandt werden darf. Da er sich auf das geschriebene Recht nicht verlassen kann – wer will es ihm verübeln, wenn er daraus die Folgerung zieht, das Gesetz Gesetz sein zu lassen und sich seinen Weg soweit möglich nach eigenem Gusto zu bahnen? Das ist ein kleines Beispiel für das, was man den Verlust der Steuerungsfunktion und der vertrauenspendenden Kraft des Rechts nennen muss. Das BVerfG will die Kohärenz der Rechtssysteme offenbar mit einer Verschärfung der Vorlagepflicht nach Art. 267 AEUV herstellen56. Ich habe Zweifel, ob das gut gehen kann, denn es würde, wenn man die vom BVerfG aufgestellten Voraussetzungen für eine Vorlagepflicht als »kategorischen Imperativ« für alle Gerichte in der EU nähme, vermutlich zu einem europaweiten Stillstand der Rechtspflege führen – in Luxemburg wegen hoffnungsloser Überlastung und in allen anderen Ländern wegen massenhaften Verfahrensaussetzungen. Was das in einer auf kurze Verfahrensdauer angewiesenen lebhaften Materie wie dem Arbeitsrecht bedeutet, will man sich gar nicht ausmalen. Man unterbricht ja auch nicht Fußballspiele für zwei bis drei Jahre, um die Auslegung einer UEFA-Regel zu klären. Das ist ein etwas hinkender Vergleich, trotzdem sollte sich das BVerfG, dessen Zuständigkeit für die Auslegung von Art. 267 AEUV mir auch nicht ganz klar ist, überlegen, ob es den Fachgerichten, die ja auch europäische Richter sind, nicht etwas Vertrauen schenkt.

Trotz allem: Auch wenn der Weg nach Europa schwierig ist, muss er gegangen werden. Wo Neues entstehen soll, muss ein neuer Weg gebahnt werden. Und da gilt der schöne Satz des spanischen Dichters Machado: »Der Weg entsteht im Gehen«.

XIV. Das Schrifttum

Das letzte Kapitel heißt »Schrifttum« und beinhaltet eine kleine, nur zum Teil erfundene Geschichte. Im BAG in Erfurt traf ich vor rund zwei Jahren einen chinesischen Wissenschaftler, der druckreifes Deutsch sprach und ein Buch über die Spuren der Jurisprudenz in Goethes Spätwerk vorbereitete. Wir kamen ins Gespräch und Professor Dschuang-Dsi, wie ich ihn nennen will, erwies sich als äußerst wissbegierig. Er wollte alles über das deutsche Recht wissen, und als ich ihm sagte, dass ich ihm diesen Wunsch nicht erfüllen könne, weil allein der gegenwärtige Inhalt der Basisdatenbank Juris knapp 4 Mio. Dokumente enthalte – bei beck-online sind es vielleicht noch mehr –, wofür bei einer geschätzten mittleren Zeichenmenge pro Dokument von 20 000 (einschließlich Leerzeichen) eine Lesezeit von mindestens 800 Jahren anzusetzen wäre, willigte er ein, dass wir unsere Gespräche auf das deutsche Arbeitsrecht konzentrierten.

Ich zog also einige der in der Bibliothek stehenden äußerst dickleibigen arbeitsrechtlichen Kommentar-Bücher aus den Regalen und packte sie Herrn Dschuang-Dsi auf sein Lesepult. Nach einer Woche trafen wir uns wieder. Herr Dschuang-Dsi bedankte sich höflich und sagte ungefähr Folgendes:

»Die Deutschen leiden offenbar an einer kaum zu befriedigenden Schreibwuth. Da es … aber immer nur den wenigsten gegeben ist, durch eigene Erfindungskraft und anmuthige Darstellung den Beifall ihrer Zeitgenossen sich zu erwerben, so begnügen sich die meisten, die das einmal dem Verderben geweihte Papier nicht begnadigen wollen, hier und da aufgeraffte Gedanken zu einem Buche zusammenzustoppeln, oft ohne eine Spur von eigenem Urtheil. Auch gilt es bei ihnen nicht für Plagiat, die Bücher anderer Gelehrten als ihre eigenen zu verkaufen, wenn sie nur hier und da ein paar eigene Worte hinzugefügt haben …« Das alles, fuhr mein Chinese listig lächelnd fort, hatte aber den Vorteil, dass ich mich nur »mit einem dieser Bücher bekannt zu machen brauchte, um sie alle zu kennen … und … je mehr Gleichgültiges und nicht zur Sache gehöriges ich eingeschoben fand, um so schneller kam ich zu Ende.«

Soweit Professor Dschuang-Dsi57. Ich finde, er hat übertrieben. Aber nur ein bisschen.

XV. Resumee

Hier endet mein Rundgang. Ich weiß nicht, ob für Sie der Glanz oder das Elend überwiegt. Ich traue mir kein Urteil zu, denn ich bin ja nicht neutral. Ich bin sehr gerne Arbeitsrichter. Es ist ein wunderbarer Beruf. Und so ganz schlecht kann es auch um das Arbeitsrecht in Deutschland nicht bestellt sein: Vielleicht hat es ja, trotz aller Fehler, einen kleinen Beitrag dazu geleistet, dass unser Deutschland, anders als in früheren Epochen und anders als andere Länder, seit fast 65 Jahren ein insgesamt friedfertiges Klima in den Arbeitsbeziehungen hat und vielleicht gerade deshalb im Großen und Ganzen auch prosperiert. Gelegentlich sollte man vielleicht auch daran denken, dass zwei Kernstücke des deutschen Arbeitsrechts, nämlich das Betriebsverfassungsrecht und das Kündigungsschutzrecht, ihre Entstehung dem Zusammenwirken der beiden sogenannten »Lager« verdanken, die sich in den Nöten nach den beiden schrecklichen Kriegen im Stinnes/Legien-Abkommen und dem von dem Wuppertaler Unternehmer Vorwerk vorangetriebenen Hattenheimer Entwurf zusammenfanden, um einen Beitrag zum inneren Frieden in Deutschland zu leisten.

Und überhaupt: Wer sagt, in den ganz alten Zeiten sei alles besser und mit alttestamentarischer Ordnung vor sich gegangen, der kennt das alte Testament nicht. Man lese einmal im Zweiten und Dritten Buch Mose. Die Unordnung und Pedanterie der mosaischen Gesetzgebung springt einen förmlich an. Selbst das nächtliche Wasserlassen war gesetzlich geregelt. Deshalb schrieb Martin Luther in der Vorrede zum Alten Testament ganz zu Recht:

»Was ists aber, daß Moses die Gesetze so unordentlich unternander wirft, … daß gleich verdrossen ist zu lesen und zu hören? Antwort: Mose schreibt, wie sichs treibt. Daß sein Buch ein Bild und Exempel ist des Regiments und Lebens. Denn also geht es zu, wenn es im Schwange gehet, daß itzt dies Werck, itzt jenes getan sein muß …

Gott regiert also alle Gesetze unternander wie die Stern am Himmel und die Blumen auf dem Felde stehen, daß der Mensch muß alle Stunde zum jeglichen bereit sein.«

Gott befohlen!

Anmerkungen:

^*    Der Autor ist Richter am BAG in Erfurt. Dem Beitrag liegt sein Vortrag auf der 63. Tagung der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht am 10.3.2012 in Dresden zu Grunde. Mitunter ist die Vortragsform beibehalten worden.

¹    Möglicherweise gibt es in der Bevölkerung einen Bonus für Berufe, in denen Dienstkleidung getragen wird.

²    Natürlich, damit sie mehr Zeit für Tennis und einträgliche Nebenbeschäftigungen haben.

³    Platon, Werke in acht Bänden, Griechisch und Deutsch, Teil I, deutsche Übersetzung von Schöpsdau, 4. Aufl., (2005), S. 13.

⁴    Dass sich an den Grundlagen der Vergleichskunst in den letzten drei Jahrhunderten nicht viel geändert hat, zeigt ein Anleitungsbuch vom Ende des 17. Jahrhunderts: Döpler schreibt in seinem »Theatrum Poenarum, Suppliciorum Et Executionum Criminalium, Oder Schau-Platz Derer Leibes und Lebens-Straffen, Welche nicht allein vor alters bey allerhand Nationen und Völckern in Gebrauch gewesen, sondern auch noch heut zu Tage in allen Vier Welt-Theilen üblich sind …« (Sondershausen 1693, S. 208 ff): der Richter solle es » … seine größte Freude seyn lassen wenn er durch güthliches Zureden die Partheyen vergleichen kann…..Denn wenn das Rechten auch nichts kosten würde, so macht es doch das Gemüthe unruhig, vertreibt den Segen Gottes, hindert die Werke des Berufs und erweckt ruchlose und rachgierige Leute. Sonderlich wird sich heutzutage ein friedfertiger Mann … bereden lassen, wenn man ihm den zweifelhaften Ausgang der Prozesse, indem die Bescheide und Urtheile wie die Würfel im Brette plumpsweise fallen, die große Kostbarkeit bei so vielen Instanzen und Verschickungen der Akten, und Advokaten, so sich wie die Barbiere und Bader auf Wunden, also auf Zanck und Hader freuen, … vorhält …Wollen aber über alles zureden vermahnen und warnen keine Gründe helffen und man will oder kann keinen frieden erzwingen: so mercke der Richter wohl, welche Parthey halsstarrig ist, da vergesse er alsdann im Bescheide, wann die auf dem fahlen Pferde befunden wird, das Interesse, Unkosten und Strafen nicht.«

⁵    Platon (o. Fußn. 3), S. 33.

⁶    olker Rieble möge mir verzeihen.

⁷    Das Motto des legendären Prärierichters »Judge Roy Bean« – bekannt aus Lucky Luke, H. 31 – »Gerechtigkeit und kühles Bier« – kommt nicht zu kurz.

⁸    Vgl. Linsenmaier, Die Arbeitsgerichtsbarkeit, Teil I, Von Lyon nach Erfurt – Zur Geschichte der deutschen Arbeitsgerichtsbarkeit, bundesarbeitsgericht.de

⁹    Vgl. etwa Grotmann-Höfling, AuR 2011, 433; ders., AuR 2010, 504; ders., AuR 2006, 429.

¹⁰   ArbG Düsseldorf, NZA 1985, 812 = NJW 1986, 1281.

¹¹   BGH, NJW-RR 2011, 331 Goldhase II.

¹²   Alles hat sein Gutes: Die Einsichten der Rechtsprechung in das Wesen des Hasen nehmen an Tiefenschärfe und philosophischem Gehalt von Verfahren zu Verfahren deutlich zu. So fand das OLG Frankfurt in seinem vorläufig letzten Berufungsurteil zu der These, für einen Schokoladenhasen gebe es nur drei Existenzformen, weil »ein Schokoladenhase eben entweder sitzen, stehen oder liegen muss.« Dieses (ontologische) Frankfurter Goldhasentheorem scheint allerdings dem BGH noch nicht einzuleuchten. Denn offenbar hat er gegen das Urteil des OLG Frankfurt die Revision zugelassen. Zu Recht, wie ich finde: Denn selbstverständlich können Goldhasen mehr als stehen, sitzen oder liegen. Es mag zwar sein, dass sie nicht fliegen und nicht laufen können, aber zerlaufen können sie auf alle Fälle, vgl. OLG Frankfurt, GRUR-RR 2012, 255 Rdnr. 33; jetzt anhängig beim BGH, unter I ZR 72/12.

¹³   Natürlich geht es beim Hasen auch um sehr viel Geld, vgl. jetzt auch EuGH, EuZW 2012, 589 Anm. Grundmann = GRUR 2012, 925: Die Anmeldung des Goldhasen als Gemeinschaftsmarke wurde rechtskräftig abgelehnt. Ihm fehle die Unterscheidungskraft, weil Hasen zum typischen Formenschatz von Schokoladewaren gehören, vor allem um die Osterzeit.

¹⁴   LAG Köln, NZA-RR 2011, 85.

¹⁵   BAG, DB 2002, 1560 = BeckRS 2002, 41006.

¹⁶   BAG, NZA 1990, 981 = AP Nr. 41 zu § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag.

¹⁷   BAGE 119, 91 = NZA 2006, 1268.

¹⁸   BAG, NJW 2012, 797.

¹⁹   BAG, NZA 2000, 257 = AP Nr. 23 zu § 630 BGB.

²⁰   So zu Recht ArbG Düsseldorf, NZA 1985, 812.

²¹   Nach Auskunft eines Germanisten gibt es darauf weder eine richtige noch eine falsche Antwort.

²²   Cum grano salis, vgl. zuletzt BAG, NZA 2012, 974.

²³   Vgl. BAGE 134, 154 = NZA 2010, 1235.

²⁴   Sehr instruktiv: BAG, NZA 2012, 610.

²⁵   Die Branchen sind natürlich nicht miteinander zu vergleichen, allerdings verdanke ich den Titel für diesen Vortrag dem Roman des französischen Schriftstellers de Balzac: Glanz und Elend der Kurtisanen.

²⁶   Auch das wird gelegentlich bestritten: Geulen, Plädoyer für Entscheidungsverweigerung, in: Vismann/Weitin (Hrsg.): Urteilen/Entscheiden, 2006, S. 51 ff.; dagegen aber: Fögen, Rechtsverweigerungsverbot. Anmerkungen zu einer Selbstverständlichkeit, ebda., S. 37 ff.

²⁷   BVerfGE 93, 352 = NZA 1996, 381.

²⁸   BVerfG, NZA 1999, 713.

²⁹   BVerfG, NZA 1999, 713.

³⁰   Vgl. BAGE 123, 134 = NZA 2007, 1055.

³¹   ArbG Frankfurt a. M., NZA 2012, 579.

³²   BAG, NZA 2009, 1347 = AP Nr. 174 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.

³³   Ob diese Bemerkung nur witzig ist oder ob sie auch einen rechtlichen Kern hat, wird man erfahren, wenn das BVerfG über die seit drei Jahren anhängige Verfassungsbeschwerde entscheidet.

³⁴   BAGE 67, 330 = NZA 1991, 736.

³⁵   BAG, NZA 2010, 1068.

³⁶   Verfassungsrichter sind hier ausdrücklich nicht gemeint.

³⁷   Die Erklärung des Richtervereins des RG vom 8.1.1924, mit der er ankündigte, ein von der damaligen Regierungsmehrheit geplantes Gesetz nicht anwenden zu wollen, zeigt, in welche Untiefen sich Richter begeben, wenn sie allzu selbstbewusst handeln. Vgl. Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 6. Aufl. (2005), S. 69 ff., 86 ff.; vgl. auch Grimm, NJW 1997, 2724.

³⁸   So verwandelt sich z. B. in einer auch von mir unterschriebenen Entscheidung des BAG, NJOZ 2005, 3779 – das corpus delicti des Falles, nämlich eine Waschmaschine (AEG-Öko-Lavamat, Rdnr. 3) unversehens in einen alten Kühlschrank (Rdnr. 23).

³⁹   Kahnemann, Schnelles Denken – langsames Denken, 2012, S. 60 f.

⁴⁰   Krit. zum Richterrecht, Rieble, NJW 2011, 821.

⁴¹   BAG, NZA 2011, 905.

⁴²   Dass man die Unterschiede auch überbetonen kann, zeigt der Fall BVerfG, NJW 2012, 2334.

⁴³   BVerfG, NJW 2012, 2334.

⁴⁴   Dass in einem Gericht unterschiedliche Auffassungen über Rechtsfragen herrschen können, hat der Gesetzgeber eingeplant, wie die Möglichkeit der Divergenzvorlage zeigt, dazu Dörner, in: Festschr. f. Bepler zum 65. Geburtstag, 2012, 101 ff.

⁴⁵   Vgl. BAG, Urt. v. 21.12.1983 – 7 AZR 131/82 unveröff.

⁴⁶   Vgl. Handelsblatt 19.5.1998, S. 4.

⁴⁷   BAG, NJW 2011, 3319.

⁴⁸   BAGE 134, 349 = NZA 2010, 1227.

⁴⁹   LAG Thüringen, LAGE Nr. 8 zu § 626 BGB 2002.

⁵⁰   Vgl. auch Tyradellis, Leuchtet ein. Medien als Orte der Entscheidung, in: Vismann/Weitin (o. Fußn. 26), S. 143 ff., der seinem Aufsatz als Motto zwei Zeilen aus einem Song von Depeche Mode aus dem Jahre 1986 voranstellt: »Let me hear you make decisions / without your television!«

⁵¹   Am rätselhaftesten ist mir das »Vertrauen der Märkte« – wo doch schon die Römer wussten, dass den Märkten nie zu trauen ist: Sonst hätten sie schwerlich ein und denselben Gott für Händler und Diebe gehabt, nämlich Hermes/Merkur.

⁵²   BVerfG, NJW 1982, 155; BVerfGE 58, 81; in der Abweichenden Meinung Katzenstein heißt es: »Der »ehrbare Kaufmann« ist auch deshalb ein wünschenswertes Vorbild, weil das von ihm erworbene und pfleglich behandelte Vertrauenskapital eine wesentliche Grundlage seines wirtschaftlichen Erfolgs ist.« (Rdnr. 162).

⁵³   Vgl. auch BAG, Beschl. v. 22.5.2012 – 1 ABN 27/12, BeckRS 2012, 70480 Rdnrn. 8, 21 ff.

⁵⁴   BVerfG, NJW 2012, 669.

⁵⁵   BlaisePascal (1623–1664), Pascals Gedanken über die Religion und einige andere Gegenstände,Aus dem Französischen übersetzt von Karl Adolf Blech. Mit einem Vorwort von August Neander, Berlin 1840, S. 174/175. Zerstreute Gedanken über Moral.

⁵⁶  BVerfG, Beschl. v. 29.5.2012 – 1 BvR 3201/11, BeckRS 2012, 55223.

⁵⁷  Offenbar hatte er zuvor intensiv das folgende Buch studiert, aus dem seine Ausführungen, wie ich später erfuhr, wörtlich übernommen sind: Freiherr v. Pufendorf, Severin von Monzambano eines Veronesers ungescheuter offenherziger Discurs, oder Gründlicher Bericht Von der wahren Beschaffenheit und Zustand Des Teutschen Reichs. Geschrieben an seinen Bruder Laelium von Mozambano, Herrn zu Trezzolan, und Aus dem Lateinischen ins Teutsche übersezet Durch ein ungenantes Glied der hochlöblichen Frucht-br(ingenden) Gesellschaft zu Weimar (1669).

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Rest of best –

eine kleine arbeitsrechtliche Revue

Christoph Schmitz-Scholemann

1.
Begrüßung

Sehr verehrte Frau Präsidentin, sehr geehrter Herr Professor Dr. Preis, sehr geehrter Herr Professor Dr. Willemsen, liebe Kolleginnen und Kollegen, liebe Freunde und Förderer der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts,

es ist für mich eine große Ehre, zu Ihnen sprechen zu dürfen. Der Düsseldorfer Gesprächskreis Arbeitsrecht hält heute seine Jubiläumssitzung. Also erstmal Danke für die Einladung und herzlichen Glückwunsch zum Geburtstag! Die meisten der hier Anwesenden kenne ich seit langem und bedaure schon deshalb aufrichtig, nie zu Ihrem Kreis gehört zu haben, vielleicht wäre mir oder sogar dem BAG der eine oder andere rechtskräftige Irrtum erspart geblieben, vorausgesetzt natürlich, es hätte je einen solchen Irrtum gegeben.

Ich finde »lagerübergreifende« Gesprächskreise gut, vor allem, weil man gute Argumente auch gegen die eigene Position hört. Das wirkt der allgegenwärtigen Gefahr der Selbstüberschätzung entgegen. Nach meinem Eindruck spürt man als Richter erster und zweiter Instanz sehr selten ernsthaften juristischen Gegenwind bei der Entscheidungsfindung in der Kammer. Ich jedenfalls fühlte mich nach 20 Jahren in der ersten Instanz ziemlich unbesiegbar – und wenn ich aufgehoben wurde, so what? – den Fall war ich ja los. Diese schöne Selbstgewissheit änderte sich schlagartig, als ich zum BAG kam. Ich musste lernen, wie massiv unterschiedlich die rechtlichen Sichtweisen und die Temperamente unterschiedlicher Richter sind und wie nachhaltig auch die ehrenamtlichen Richter auf die Rechtsfindung einwirken. »kai eris dike« heißt ein griechisches Sprichwort, »Zum Recht gehört auch Streit«, und das gilt auch in den Senaten des BAG. Das kostet Zeit und Nerven und es kann für ein zartes richterliches EGO schmerzhaft sein, besonders wenn das EGO sich mit seiner Meinung nicht durchgesetzt hat und trotzdem das Urteil schreiben muss. Andererseits sind gerade die zugespitzten Diskussionen auch interessant. Es ist ungefähr so wie in »lagerübergreifenden« Gesprächskreisen, nur dass in einem Spruchkörper am Schluss Entscheidungszwang besteht. Ich will mich deshalb auch hier und heute keineswegs darum bemühen, nur Sachen zu sagen, die jedem gefallen. Wir können gern auch etwas streiten.

2.
Rest of best

Das Thema lautet: »Rest of best – eine arbeitsrechtliche Revue«. Damit ist das Thema so offen formuliert, dass ich es unmöglich verfehlen kann. Ganz so unterhaltend und locker, wie ich mir das ursprünglich gedacht hatte, wird es allerdings nicht. Jedenfalls werde ich nicht wie die Weimarer Revival Band »Rest of best«, bei der ich den Titel geklaut habe, singen und nicht steppen. Ich habe eine kleine arbeitsrechtliche Blütenlese zusammengestellt, und werde über Fragen sprechen, die mir auch in der jetzt erreichten Phase postforensischer Leichtigkeit des Seins noch durch den Kopf gehen. Es sind eher übergreifende Probleme. An einigen von ihnen haben vielleicht auch Sie sich schon mal dienstlich die Finger versengen müssen. Beginnen wir.

3.
Die Kirche im Dorf lassen

Das erste der Probleme, über die ich spreche, wird im nächsten Jahr vielleicht den Europäischen Gerichtshof beschäftigen. Es ist der Konflikt zwischen dem staatlichen Recht einschließlich der Grundrechte des Einzelnen und dem vom Staat garantierten Selbstbestimmungsrecht der Kirchen. Mich hat das Thema Anfang der 80er Jahre in Gestalt eines Kündigungsschutzprozesses erstmals ereilt: Eine katholische Schule – es war wohl das Erzbischöfliche Suitbertus-Gymnasium in Düsseldorf-Kaiserswerth – kündigte einer Lehrerin, die eine nach kirchlichem Recht unstatthafte Beziehung zu einem Mann eingegangen war. Die Liebesleute hatten in Kenntnis der Schulleitung einige Zeit unverheiratet zusammen gelebt, ohne dass ein Hahn danach krähte. Als sie aber standesamtlich heirateten, kam die Kündigung. Die 6. Kammer des Arbeitsgerichts Düsseldorf, der ich damals vorsaß, erklärte die Kündigung für unwirksam. Die Begründung lautete in etwa, dass die Hinnahme des unehelichen Zusammenlebens im Widerspruch stehe zur Kündigung wegen der Eheschließung. »Sind Sie verrückt, sich mit dem Weihrauch anzulegen?« fragte mich der damalige Berufungsrichter und berichtete voller Stolz von dem Vergleich, den er erreicht hatte: Darin räumte die Kirche der Lehrerin, die inzwischen eine befristete Beschäftigung im staatlichen Schuldienst gefunden hatte, einen Anspruch auf Wiedereinstellung ein, allerdings unter der Bedingung, dass sich die Frau von ihrem Mann scheiden ließe. Ehrlich gesagt, das fand ich ziemlich daneben. 2011 war ich im 2. Senat des BAG Berichterstatter in der sattsam bekannten Sache des wiederverheirateten Chefarztes in einem Düsseldorfer katholischen Krankenhaus. Er war, so die Aktenlage, von seiner Frau verlassen worden, hatte dann eine andere Frau kennengelernt und war mit ihr zusammengezogen. Aus dem Bratkartoffelverhältnis, wie man so etwas früher nannte, entwickelte sich eine ernste Beziehung und der Chefarzt und seine Freundin heirateten, was der Arzt als Katholik und von Vertrags wegen nicht durfte. Die Klinik kündigte, vermutlich weniger aus eigener Überzeugung als auf mehr oder weniger sanften Druck des damaligen Kölner Erzbischofs. Der Zweite Senat erklärte – wie schon die Düsseldorfer Instanzen – die Kündigung für unwirksam, u.a. weil die Kirche das uneheliche Zusammenleben geduldet und anderen Chefärzten auch anderer Konfessionen in ähnlicher Lage nicht gekündigt habe. Alles falsch und willkürliche Rechtsverkennung, sagte das Bundesverfassungsgericht drei Jahre später. Nach einer schwindelerregenden Begründung kommt es zu dem Schluss, die staatlichen Gerichte müssten dem, wie es so schön heißt: mehrpoligen Grundrecht der Kirche aus Art. 4 GG prinzipiell Vorrang einräumen vor allem anderen und in Zweifelsfragen ein kirchliches Gutachten einholen. Die Neutralität der staatlichen Gerichte besteht nach Karslruher Lesart bei solchen Fällen in Parteilichkeit zugunsten der Kirche. Einem gesunden Arbeitsrichter muss sowas gegen den Strich gehen. Es ist ungefähr so, als ob der DFB seine Schiedsrichter anwiese, Elfmeter gegen die Heimmannschaft nur dann zu pfeifen, wenn er vorher vom Präsidium der Heimmannschaft die Genehmigung dazu erhalten hat. Ich finde die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts grundfalsch, hätte sie aber akzeptiert. Als Katholik ist man ja zur Demut gegenüber Irrlehren erzogen, vorausgesetzt sie kommen von ziemlich weit oben. Anders nun im Juli 2016 der Zweite Senat des BAG. Er hat, wie Sie wahrscheinlich wissen, beschlossen, den Fall dem Unionsgerichtshof vorzulegen. Und die – bisher nur einer Pressemitteilung zu entnehmende – Begründung dafür ist der eigentliche Clou an der Sache: Das BAG scheint in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einen Verstoß gegen Europäisches Antidiskriminierungsrecht zu sehen, wegen der darin angeordneten Ungleichbehandlung katholischer und nichtkatholischer Chefärzte. Dass ein Fachgericht sich so etwas traut, zeigt, wie eklatant sich die Gewichte verschoben haben: Das BVerfG ist definitiv nicht mehr sakrosankt. Seine Autorität ist unter die eines Revisionsgerichts gesunken, es ist nur noch eine Meinung von vielen. Wenn einem Fachgericht die Post aus Karlsruhe nicht gefällt, schickt man sie ungeöffnet weiter nach Luxembourg. Das ist schon ein bißchen Anarchie, der Karnevalist in uns lacht, aber den Ordnungssinn stört es. Dem Ansehen des Bundesverfassungsgerichts tut das nicht gut. Dass so etwas überhaupt möglich ist, hat das Bundesverfassungsgericht sich allerdings selbst zuzuschreiben. Einerseits hat es den Fachgerichten nahezu jeden Entscheidungsspielraum über die Frage der Vorlagepflicht zum EuGH genommen. Wie etwa in der Frage eines nationalen Vertrauensschutzes bei Rechtsprechungsänderungen aufgrund von Eingriffen des EuGH. Andererseits hat Karlsruhe immmer wieder – zuletzt im OMT-Fall – seine eigene verfassungsrechtliche Überzeugung auf dem europäischen Altar geopfert. Damit ist den nationalen Gerichten ein Mittel an die Hand gegeben, das in Karlsruhe festgeschriebene deutsche Verfassungsrecht durch einfaches Gesetzesrecht zu konterkarieren, sofern sich ein europarechtlicher Hebel findet. Und den zu finden fällt angesichts des grenzenlosen Machtbewusstseins des EuGH im Zweifel nicht schwer.

4.
Verhaltensbedingte Kündigungen und objektives Recht

Ein sehr gründlicher und inspirierender Aufsatz, der demnächst in der RdA erscheinen wird und den mir Heinz-Josef Willemsen vorige Woche zugeleitet hat, befasst sich mit der verhaltensbedingten Kündigung und den Fehlentwicklungen, von denen nach Willemsens Meinung die Rechtsprechung des BAG gekennzeichnet ist. Er beklagt, wenn ich das richtig zusammenfasse, dass die Ergebnisse schwer bis gar nicht vorhersehbar sind. Er zweifelt in diesem Zusammenhang vor allem an dem vom BAG angewandten Prognoseprinzip, nach dem es für die Wirksamkeit der Kündigung nicht entscheidend darauf ankommt, was der Arbeitnehmer »getan« oder »verbockt« hat, sondern darauf, ob für die Zukunft mit zufriedenstellender Vertragserfüllung zu rechnen ist. Zu Recht weist Willemsen darauf hin, dass dieser Grundsatz bei schweren Vertragsverletzungen vom BAG gelegentlich stillschweigend durchbrochen wird. In diesen schweren Fällen bedarf es selbst dann keiner Abmahnung, wenn für die Zukunft mit Besserung zu rechnen ist, weil der Arbeitnehmer z.B. schon so viel geklaut hat, dass er nichts mehr braucht. Eine derartige positive Zukunftsprognose würde das BAG nicht akzeptieren. Andere Gerichte sehen so etwas anders. Im SPIEGEL vom 5.11.2016 ist eine kleine Meldung aus der Tagespresse zitiert. Danach war einer Ärztin Berufsverbot erteilt worden, weil sie ihren Mann mit einer Überdosis Morphium ins Jenseits befördert hatte. Die Überschrift des Zeitungsartikels lautete: »Ärztin bringt Ehemann um – Berufsverbot aufgehoben – Gericht hält Wiederholung der Tat für unwahrscheinlich.«

Nach dem Prognoseprinzip ist diese Entscheidung natürlich richtig. Keine Frau kann ihren Mann zweimal umbringen, so gern sie das manchmal auch täte. Dass sie deshalb schon beim ersten Mal straffrei bleiben soll, leuchtet trotzdem niemandem ein. Willemsen schlägt vor, solche Ungereimtheiten dadurch zu beseitigen, dass man an dem vergangenen Fehlverhalten anknüpft, so wie es wahrscheinlich auch dem Rechtsempfinden der meisten Menschen entspricht. Das führt dann konsequenterweise dazu, dass man für bestimmte, näher zu beschreibende Verhaltensweisen annimmt, sie rechtfertigten regelmäßig die Kündigung. Damit wäre man zumindest auf halbem Wege wieder bei den absoluten Kündigungsgründen der §§ 123, 124 GewO und §§ 71, 72 HGB alte Fassung, wobei Willemsen sicher eine Ausnahme für den Kündigungsgrund nach § 123 Abs. 1 Nr. 2 GewO machen würde (»liederlicher Lebenswandel«). Auf diese Weise ließe sich, so meint Willemsen, ein höheres Maß an Rechtssicherheit und Rechtseinheit herstellen.

Ich stimme dem Aufsatz von Willemsen in der Beschreibung der derzeitigen Lage zu. Tatsächlich kann man sich mehr Vorhersehbarkeit bei Entscheidungen über verhaltensbedingte Kündigungen wünschen. Mit Willemsen bin ich auch der Meinung, dass die ständige Wiederholung von Formeln, die man, sobald es brenzlig wird, dann doch nicht anwendet, nicht nützlich ist. Mir ist allerdings zweifelhaft, ob die von Willemsen vorgeschlagene Therapie, also die Rückkehr zu Typisierungen und Regelbeispielen, wirksam sein kann.

Die Sache hat zwei Pferdefüße. Erstens braucht man auch bei einer Typisierung unbestimmte Rechtsbegriffe und Ausnahmen. Um ein Beispiel zu nennen: Der BGH wendet bei fristlosen Kündigungen von Wohnungsmietverträgen in etwa die Methode an, die Willemsen vorschwebt. So sagt er, dass eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist, wenn der Mieter oder sein Mitbewohner den Vermieter schwer beleidigt. Bei der Schwere der Beleidigung hat man schon den ersten unbestimmten Rechtsbegriff. Und dann fügt der BGH hinzu: Es sei denn, es liegen besondere Härten vor.

Wie das funktioniert, sieht man an einem vor gut einer Woche verkündeten Urteil. Hier hatte der Mitbewohner einer Mieterin folgende Mail an den Vermieter geschrieben:

»terroristen landen mindestens im knast! und ihr seid sehr feindselige und sehr gefährliche terroristen nazi ähnliche braune mist haufen auf eigener art!!! […] und ich schwöre sehr hoch und sehr heilig, ich werde euch und jeder dreckiger perverse schurke der mit euch arbeitet/unterschtützt im knast zu schicken oder mindestens kurz davor, und ihr werdet meine stiefel sohle und die benutzte windel der frau ullmann lecken, und mich betteln, dass ich nicht tue, aber gnade werde ich nicht haben.« Und weiter: »euer stark verwestes anfeindungssüchtiges charakter«.

Das Landgericht München I wies die Klage ab; die Schwere der Beleidigung und damit die Begründetheit der Kündigung liege so heftig auf der Hand, dass eine Interessenabwägung vernünftigerweise ausscheide. Der BGH hob das Urteil des Landgerichts auf und verwies zurück mit der Maßgabe, das Landgericht müsse eine offene Abwägung aller Umstände vornehmen. Der maßgebliche § 543 BGB lautet insoweit genau wie § 626 I BGB. Man wundert sich, aber ich finde, die Entscheidung des BGH wird zumindest verständlich, wenn man den Fall näher betrachtet: Die Mieterin lebte seit 1955 in der Wohnung, also bei Kündigung fast 60 Jahre. Sie war 95 Jahre alt, der Mitbewohner war ihr Pfleger. Sie selbst war schwerkrank und bettlägerig. Der BGH sagt ausdrücklich: Dass ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung trotz schwerster Vertragsverletzungen bei besonders schwerwiegenden persönlichen Härtegründen auf Seiten des Mieters nicht vorliege. Solche Härtegründe lägen hier nahe.

Ich glaube, man käme auch bei verhaltensbedingten Kündigungen um die Einzelfallbetrachtung sprich Interessenabwägung selbst dann nicht herum, wenn sie nicht im Gesetz stünde.

Die Frage ist dann allerdings, welchen Maßstab sollte das Gericht bei der Interessenabwägung anlegen, um das Ergebnis einigermaßen vorhersehbar zu machen? Das BAG sagt und der BGH sieht das wohl fürs Mietracht genauso, der Maßstab muss objektiv sein. Das klingt gut. Man möchte im Sinne der Rechtssicherheit aufatmen und sagen, gut, dann bekommen wir eben hier, bei der Abwägung der betroffenen Interessen ein gewisses Maß an Vorhersehbarkeit geliefert. Aber hier ist der zweite Pferdefuß. Denn wir wissen alle, dass Richter unterschiedliche subjektive Auffassungen darüber haben können, was das objektive Recht sagt. Ein Beispiel dafür, wie unterschiedlich die Auffassungen der Richter sein können, haben wir eben im Fall des Chefarztes gesehen. Ein weiteres Beispiel ist gerade die Interessenabwägung mit oder ohne Prognoseprinzip: Wann ist denn eine Pflichtverletzung schwer genug, um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen? Noch einmal: Nach Rechtsprechung des BAG gilt ein objektiver Maßstab. Im Fall Emmely sahen die erste und die zweite Instanz im Unterschleif eines hinkenden Inhaberpapiers namens Pfandbon durch eine Verkäuferin im Wert von 1,30 Euro einen besonders schwerwiegenden Vertrauensbruch, Weiterbeschäftigung objektiv unzumutbar. Sie urteilten nach im Wesentlichen denselben Rechtssätzen wie der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts, der aber bekanntlich zu einem gegenteiligen Ergebnis kam: Weiterbeschäftigung objektiv zumutbar. Wie kann das alles sein, wenn der Maßstab der Abwägung wirklich »objektiv« ist? »Objektiv« müsste doch heißen, dass jeder, z.B. auch der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer das Richtige erkennen und sich danach richten können?

Müsste »objektiv« nicht auch heißen, dass die Ergebnisse vorhersehbar sind und dass es nicht darauf ankommt, wer die Waage oder das Metermaß oder womit immer man den rechtlichen Maßstab vergleichen will, abliest? Nun könnte man denken, irgendwo im Bundesarbeitsgericht liege so etwas wie ein juristisches Urmaß, vergleichbar dem Urmeter, dessen Verkörperung aus Platin im Internationalen Büro für Maß und Gewicht (BIPM) in Sèvres bei Paris aufbewahrt wird. Wenn das so wäre, wäre es natürlich erstens sehr unfair, den übrigen Arbeitsrechtlern den Zugang zu diesem Urmeter zu verweigern. Zweitens kann ich Ihnen aber versichern, dass es einen solchen juristischen Urmeter nicht gibt. Vielmehr wird in Fällen wie Emmely und Chefarzt im BAG genauso kontrovers und leidenschaftlich diskutiert, wie Sie es vermutlich in diesem Gesprächskreis gelegentlich tun. Was besagt das für die Objektivität des rechtlichen Maßstabes? Nach meiner Meinung ist sie eine reine Fiktion. Ansonsten müsste man ja annehmen, dass sich die zweifelsfrei sehr subjektiven Überzeugungen der Richter wie durch ein Wunder im Augenblick der Urteilsverkündung oder der Fertigstellung der Urteilsgründe in objektiv richtiges Recht verwandeln, eine Art Transsubstantiation wie bei der Wandlung von Rotwein in Blut im katholischen Gottesdienst. Nein, so kann es nicht sein. Ob es objektive Wahrheit außerhalb der Naturgesetzlichkeiten überhaupt gibt, ist eine philosophische Frage. Jedenfalls in rechtlichen Wertungsfragen existiert kein objektiver Maßstab, es gibt nur Diskussionsergebnisse der zuständigen Spruchkörper, die fast immer Kompromisse sind und sehr wohl von höchst subjektiven persönlichen Sichtweisen, z.B. auch vom Durchsetzungswillen und Durchsetzungsvermögen einzelner Richterinnen und Richter abhängen. Da spielen individualpsychologische und gruppendynamische Faktoren eine Rolle, also der objektiven Kontrolle ganz unzugängliche Gefühlswerte. Anders wäre auch kaum zu erklären, dass z.B. mit einem Wechsel in der personellen Zusammensetzung des Spruchkörpers Änderungen der angeblich objektiven Maßstäbe einhergehen.

Bedeutet das nun, dass die auf subjektiven Erwägungen der Richter beruhenden Urteile der Gerichte willkürlich ergehen? Nein, das heißt es bestimmt nicht. Das Recht gründet sich nicht auf eine exakte Wissenschaft, aber das besagt nicht, dass für die Rechtsanwendung auf geordnetes Denken verzichtet werden könnte. Insofern gibt es also schon Rationalität und Objektivität, nur geben die Denkoperationen selten ein bestimmter Ergebnis vor. Rechtsfragen, vor allem soweit ihre Beantwortung, wie im Recht der Kündigungsgründe, Wertungen verlangt, kann man nicht mit dem Rechenschieber oder dem Zentimetermaß beantworten. Es gibt keine schneidenden Grenzen zwischen Richtig und Falsch, aber beliebig ist das Ergebnis dann doch nicht, es gibt Korridore und innerhalb dieser Korridore gibt es mehrere mögliche Entscheidungen. Allerdings kann das Gericht nicht in einem Fall mehrere Entscheidungen treffen. Das ist ein Dilemma, dem schwer zu entkommen ist, zumal es auch keine Zwangsvergleiche gibt. Schade eigentlich, habe ich oft gedacht, wenn ich geteilter Meinung war. Aber was gibt in solchen Zweifelslagen den Ausschlag bei der Entscheidung? Ich denke, wenn wir ehrlich sind, müssen wir zugeben, dass es hier um Gefühlswerte geht, man kann auch vom »moralischen Instinkt« sprechen – und das ist nicht abwertend gemeint, denn wir alle wissen doch, dass wir gerade die wichtigsten Entscheidungen in unserem Leben nach Erfahrung und Gefühl treffen müssen, weil alle Algorithmen versagen. Und das ist genauso bei rechtlichen Entscheidungen, für die objektive Maßstäbe nicht passen. Ein Ergebnis wie das bei Emmely gefundene lässt sich eben nicht dogmatisch irgendwie ableiten. Es gibt Gründe dafür und dagegen und es gibt eine Entscheidung. Und ich finde, das ist nicht per se etwas Schlimmes. Es gibt natürlich Gefühle, die man fernhalten muss, wie Rache, Schadenfreude und Zorn. Aber es gibt auch gute und einigermaßen zuverlässige Gefühle, dazu zähle ich das Rechtsgefühl und den Gerechtigkeitssinn, man kann es auch Judiz nennen. Es ist ein Destillat von halbbewussten oder unbewussten Gedanken und Erfahrungen, das sich irgendwo in uns angesammelt hat und uns Orientierung erlaubt, wenn die Logik und die Dogmatik stumm bleiben oder durcheinander reden. Wie dem auch sei: Objektiv kann die Entscheidung nur im Sinne grundsätzlicher subjektiver Unvoreingenopmmenheit sein, aber nicht in dem Sinne, dass die Richtigkeit der Entscheidung wie etwas Objektives, nicht räumlich und zeitlich, sondern nur „reinrechtlich“ Definiertes außer Zweifel stünde und deshalb – ebenso wie ein naturgesetzlich bestimmtes Ereignis – für die Beteiligten vorhersehbar wäre. Das bedeutet meiner Meinung nach, dass eine Objektivierung von wertungsbezogenen Tatbestandsmerkmalen ungeeignet ist, die Wertungsergebnisse vorhersehbar zu machen.

Eine andere Frage ist, ob wir im Kündigungsschutzprozess nicht wenigstens die maßgeblichen Tatsachen objektiv feststellen können. Ich würde hier unterscheiden. Soweit es sich um physikalisch messbare und gemessene Vorgänge handelt: Ja. Aber darüber hinaus wird es sehr schwierig. Denken wir an die uns allen bekannte Fragwürdigkeit von Zeugenaussagen. Und selbst Videoaufnahmen schaffen nicht immer letzte Klarheit. Diese grundsätzlichen Unwägbarkeiten hat übrigens der Gesetzgeber schon vor über 100 Jahren erkannt, indem er für Beweiswürdigungen durch den Richter letztlich nicht verlangt, es müsse ein objektiv richtiges Ergebnis gewonnen werden, sondern nur, die Würdigung müsse plausibel sein.

Was bedeutet das für den Vorgang des Richtens? Wenn ich als Richter keinen wirklich »objektiven« Maßstab anlegen kann, oder wenn dieser Maßstab ungenau ist, dann sollte ich vielleicht auch nicht so tun, als ob ich mehr wüsste als die Parteien. Ich glaube, das Wichtigste, was daraus folgt, ist ein Aufruf zur Bescheidenheit besonders an die Richterschaft, und zwar aller Instanzen. Sie kann sich zum Beispiel darin äußern, dass man in Urteilen nicht schreibt, die Rechtsauffassung der unterlegenen Partei sei falsch, sondern sich mit der Feststellung begnügt, das Gericht teile sie nicht und sehe bessere Gründe für die Gegenposition. Im Kündigungsschutzrecht würde ich empfehlen, die Wertungsentscheidung des Arbeitgebers solange zu akzeptieren, als sie sich innerhalb des schon erwähnten Wertungskorridors bewegt. Das wird Sie vielleicht etwas überraschen, aber ich glaube, ich kann Ihre Überraschung in Überzeugung von der Seriosität meiner Ünberlegungen verwandeln. Ich würde also tatsächlich zu der eben schon angesprochenen Perspektive des »verständigen Arbeitgebers« zurückkehren. Wenn sich bei feststehender Tatsachengrundlage die Wertung des Arbeitgebers als plausibel erweist, sollte man ihn meiner Meinung nach durchkommen lassen und den Arbeitgeber nicht an Verhaltensidealen messen, denen man selbst niemals gerecht werden könnte.

Auch gegen den Maßstab eines verständigen Arbeitgebers kann man Gründe finden, ohne lange suchen zu müssen. Allerdings wenden wir ihn der Sache nach in der viel wichtigeren Frage der unternehmerischen Entscheidung im großen Stil an und bei der Sozialauswahl in gewissen Grenzen. Dass man die Plausibilität einer Rechtshandlung vom Standpunkt des Handelnden aus am besten beurteilen kann, liegt meiner Meinung nach auf der Hand. Ich fände es auch bei verhaltensbedingten und personenbedingten Kündigungen passend und realistisch, denn z.B. die Prognose über den Krankheitsverlauf, die wir vom Arbeitgeber bei Krankheitskündigungen verlangen und die wir dann retrospektiv-objektiv beurteilen, ist, soweit ich das von Ärzten gehört habe, medizinischer Humbug, es gibt eben keine objektive Prognose, jede Prognose hängt auch von Wertungen ab.

Der wichtigste Grund, der mich zu meinem Vorschlag ermuntert, ist aber folgender: Der Arbeitgeber hat – im Idealfall – eine gewissermassen intrinsische Motivation zur Fairness: Seine Rechnung, mit dem Unternehmen Geld zu verdienen, geht langfristig nur auf, wenn seine Mitarbeiter gut und gern mit ihm und miteinander zusammenarbeiten. Ihnen grundlos oder aus schlechten Gründen zu kündigen, wäre, bezogen auf diese »Rechnung« kontraproduktiv. Das heißt, seine Interessenlage wird ihn zwangsläufig auf einen Maßstab verpflichten, den wir aus dem Ethikunterricht als »Goldene Regel« oder in der Kant’schen Version als Kategorischen Imperativ kennen. Schon der Personalverantwortliche und der Rechtsberater des Arbeitgebers müssen sich danach bei der Kündigungsentscheidung fragen, ob sie die Maßstäbe, die sie der Kündigungsentscheidung zugrunde legen, auch für sich selbst oder z.B. einen nahen Angehörigen gelten lassen würden. Letzten Endes kommt es bei der Würdigung vom Standpunkt des »verständigen Arbeitgebers« darauf an, dass wir, auch als Juristen, gleich in welcher Funktion, die Menschen so behandeln, wie wir uns das für uns selbst und die uns nahen Menschen wünschen würden. Wenn man diese Probe als Richter, gleich welcher Instanz, macht, ist man immer noch nicht sicher, ob die Entscheidung hält. Aber in jedem Fall gewinnt man an Überzeugungskraft. Die Urteilsqualität, das ist oft gesagt worden und immer noch wahr, hängt nicht von der Anzahl der Zitate ab, auch nicht von dem Ausmaß des Gehorsams gegenüber Obergerichten und sonstigen Meinungsherrschern, sondern sie bemisst sich danach, ob die Parteien zeitnah Bescheid bekommen und nach Lektüre des Urteils sagen können, das Gericht hat unser Problem verstanden und sich um eine gerechte Lösung bemüht. Mehr ist glaube ich nicht drin.

5.
Die Verständlichkeit des Rechts – ein Vertrauensproblem

Damit komme ich zu meinem letzten Thema, der Verständlichkeit des Rechts. Das Arbeitsrecht ist kompliziert geworden. Ich z.B. möchte nicht in der Haut eines Anwalts stecken, der einem Mandanten die Rechtslage erklären soll bei einer Änderungskündigung, von der streitig ist, ob sie rechtzeitig unter Vorbehalt angenommen wurde und die möglicherweise wegen stärkeren Direktionsrechts überflüssig war, jedenfalls aber ausgesprochen wurde wegen Verweigerung der durch möglicherweise unbillige, vielleicht aber auch treuwidrige und diskriminierende Weisung angeordneten Arbeit, wenn außerdem noch unklar ist, ob der vorsorglich, aber vielleicht unvollständig unterrichtete Betriebsrat ein Restmandat hatte.

Ja, was antwortet man dann auf die Frage des Mandanten: Muss ich jetzt die neue Arbeit tun oder nicht? Wahrscheinlich kann man nur antworten, ich weiß es nicht, gehen Sie sicherheitshalber mal hin, nach dem Prozess wissen wir mehr, also in höchstens zwei oder drei Jahren, wenn das Bundesverfassungsgericht dazu kommt, kann es auch ein Jahrzehnt werden. Das ist eine klare Antwort, für die man aber eigentlich weder einen Anwalt noch überhaupt ein Arbeitsrecht braucht. Den Rat, im Zweifel vorsichtshalber kleine Brötchen zu backen, kann man sich auch am Stammtisch oder im Horoskop holen. Und außerdem: Das Arbeitsrecht ist ja auch deshalb geschrieben, weil keiner, weder der Arbeitnehmer noch der Arbeitgeber, prinzipiell kleine Brötchen backen soll. Man stellt ja auch keine Verkehrsampeln auf und sagt dazu, ob Du bei Grün wirklich gehen darfst, ist eine andere Frage, also bleib vorsichtshalber mal stehen.

Natürlich sind nicht alle Fälle so vertrackt und die Rechtslage ist nicht immer so kompliziert wie bei der überflüssigen Änderungskündigung. Aber so richtig leicht durchschaubar ist sie selten. Sonst könnte es wohl kaum einen vom Bundesarbeitsgericht festgeschriebenen Anspruch auf mehrfache arbeitsrechtliche Schulung für Betriebsräte geben.

Warum kann das Arbeitsrecht nicht so einfach sein, dass man es entweder intuitiv oder wenigstens nach Lektüre eines user manual richtig handhabt wie die Fernbedienung eines technischen Geräts. Ich glaube, die Schwerverständlichkeit des Rechts hat mehrere Ursachen. Ich will mich nur mit einigen von den Gründen und auch nur kurz beschäftigen.

Einmal gibt es Regelungen, deren Gerechtigkeitsgehalt so dürftig ist, dass man sie kaum erklären kann. Eine solche Regelung ist zum Beispiel § 23 KSchG, wonach es auch in einem superreichen, zu einem noch superreicheren Konzern gehörenden Unternehmen keinen Kündigungsschutz gibt, solange der Arbeitgeber dafür sorgt, dass nicht mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt werden. Zweitens wüsste ich gern, welchem gerechten Zweck unter heutigen Bedingungen Ausschlussfristen für Lohnansprüche dienen sollen?

Ein weiterer Grund für den Mangel an Verständlichkeit des Rechts ist der Drang mancher Menschen, sich kompliziert und hochtrabend auszudrücken, etwa nach dem Garfield-Prinzip: Wenn ich schon keine Ahnung habe, will ich wenigstens für Verwirrung sorgen. Dabei scheint die Staatsrechtswissenschaft derartige Spezialbegabungen für Fachchinesisch besonders anzuziehen. Ich zitiere aus dem Aufsatz eines Staatsrechtlers zur Tarifautonomie, bei der »von einem verfassungsrechtlichen Schutz … in Abgrenzung zum abwehrrechtlichen Gehalt des Artikel 9 Absatz 3 GG im Rahmen einer kompetentiellen Bewirkungsdimension mit auxiliärem leistungsrechtlichem Gehalt auszugehen« sei. Na sowas! Staatsrechtslehrerhafter Sprachgebrauch ist auf dem Umweg über die Prägekraft des Bundesverfassungsgerichts inzwischen auch in die arbeitsrechtliche Judikatur eingezogen. Da finden in Urteilen mit zunehmender Tendenz regelrechte Abwägungsorgien statt, es wimmelt von Einerseits-Andererseits-Sätzen und die praktischen Konkordanzen, teleologischen Reduktionen verbunden mit mehrstufigen Verhältnismäßgkeitsprüfungen schaukeln die Gedanken des Lesers in einen Schwebezustand, der ihn am Ende schon aus Ermüdung jedes Ergebnis als richtig anerkennen lässt.

Eine weitere Ursache für die Unverständlichkeit des Rechts liegt im Mangel der Koordination zwischen nationalen und europäischen Gerichten. Immer mehr Urteile der Fachgerichte und des Bundesverfassungsgerichts ergehen sich in schwer durchschaubaren Ausführungen zu den rivalisierenden nationalen und europäischen Normensystemen und den Interferenzen zwischen den Systemen. Es handelt sich zunehmend um Selbstgespräche der Justiz, um Absicherungsgesten gegen für denkbar gehaltene Kritik vonseiten der Wissenschaft, des Bundesverfassungsgerichts, des EuGH und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, ein zeitraubendes Glasperlenspiel, das den Bezug zum Leben verloren hat, während das Recht doch eigentlich den Sinn hat, erfüllbare Lebensregeln aufzustellen. Im letzten Jahr war der Präsident des Bundesverfassungsgerichts in Erfurt und sprach über das Verhältnis zwischen den Gerichtshöfen in Karlsruhe, Straßburg und Luxemburg. Herr Professor Voßkuhle verglich, soweit ich mich erinnere, die Lage mit einem Mobile, bei dem jeder kleine Windhauch alles verändern könne. Das ist eine elegante und wohl auch zutreffende Beschreibung. Aber als Laie und als Einfachrechtler will man in solchen Fällen eigentlich nur wissen, was denn nun gilt, an wen man sich zu halten hat, anders gesagt: Wer eigentlich der Koch ist und wer die Kartoffel. Und eben dies weiß keiner.

Was ist daran schlimm? könnte man fragen. Soll etwa alles auf Bildzeitungsniveau abgehandelt werden? Die Welt ist kompliziert und außerdem gibt es ja Rechtsanwälte, die uns alles erklären. So etwa sieht es auch das Bundesverfassungsgericht. Zitat: »Angesichts der unausweichlichen Komplexität von Rechtsvorschriften in einem modernen, rechtlich hoch entwickelten Staatsgefüge reicht es zur Wahrung des Gebots der Rechtsklarheit grundsätzlich aus, dass der Inhalt gesetzlicher Bestimmungen dem Bürger erst unter Zuhilfenahme juristischer Fachkunde erkennbar ist.«

So das Bundesverfassungsgericht 2012 (BVerfG 4. Juni 2012 – 2 BvL 9, 10, 11, 12/08; ebenso: BAG 23. Juli 2015 – 6 AZR 490/14 -). Man könnte auch sagen: Wer nicht verwirrt ist, hat die Lage nicht verstanden. Jedenfalls hat der Bürger nach Meinung des Bundesverfassungsgerichts keinen Anspruch darauf, Gesetze und Urteile zu verstehen.

Ich kann mich mit dieser Sichtweise nicht zufrieden geben. Ich frage mich vielmehr: Was soll eigentlich der ganze rechtliche Aufwand vom Informationsanspruch im Presserecht über die Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen bis zu dem Verfassungsgebot, dass Gesetze vom frei gewählten Parlament beschlossen werden müssen? Soll nicht mit all dem garantiert sein, dass der Bürger einen – wenn auch durch Wahlen vermittelten – Anspruch darauf hat, die Rechtsordnung zu verstehen und mitzugestalten? Ergehen nicht Urteile »Im Namen des Volkes«? Muss dann nicht das Volk die Regeln wenigstens verstehen können, nach denen geurteilt wird? Gesetze des Rechts, durch die unser Zusammenleben organisiert wird, sind der Diskussion nicht enthoben wie Naturgesetze, es handelt sich um gesellschaftlich erzeugte Normen, um Regeln, die sich das Volk selbst gibt. Sie beziehen nach unserer Verfassung sogar ihre Autorität einzig und allein daraus, dass sie vom Willen des Volkes ableitbar sind. Wenn Demokratie keine Phrase sein soll, sollte das Volk die Gesetze und die auf ihrer Grundlage ergehenden Urteile doch wohl wenigstens verstehen können, und zwar ohne anwaltliche Hilfe. Ansonsten läuft die Demokratie auf eine Art juristischer Expertokratie hinaus, ja, es ist noch schlimmer: Da die Juristen das Recht eben in maßgeblichen Teilen auch nicht verstehen, kann man das Gefühl gewinnen, die Obergerichte glichen eher den Orakel-Priesterinnen im antiken Delphi, die, in lange Gewänder gekleidet, in unverständlichen Worten vieldeutige Reden vor sich hinpsalmodierten. Das mit all dem zusammenhängende Gefühl vieler Menschen, nicht als Subjekte des Rechtsstaats in Betracht zu kommen, ist verbreitet und verleitet manche dazu, als einzige Möglichkeit, den Unmut loszuwerden, nur noch den Wutausbruch anzuerkennen.

6.
Schluss

Ich hoffe, das klingt jetzt nicht alles so niederschmetternd, wie es gar nicht gemeint ist. Ich denke nach wie vor, das Arbeitsrecht funktioniert im Alltag insgesamt ziemlich gut. Die Gerichte arbeiten vergleichsweise schnell und tragen zu dem guten sozialen Klima in Deutschland viel bei. Ich kenne viele herzhafte hauptamtliche und ehrenamtliche Arbeitsrichterinnen und Arbeitsrichter, die mit beiden Beinen im Leben stehen und mit einem guten Schuss Humor brenzlige Situationen des Arbeitslebens zu meistern helfen. In keinem Rechtsgebiet werden gesellschaftliche und politische Entwicklungen so schnell gerichtsnotorisch wie im Arbeitsrecht. Es ist ein immer lebendiges Rechtsgebiet. Ich kann auch fast zweieinhalb Jahre nach meinem Ausscheiden aus dem Dienst von der arbeitsrechtlichen Lektüre nicht lassen. Und an die 35 Jahre meines Richterdaseins erinnere ich mich auch deshalb gern, weil ich ihm viele interessante und sogar auch glückliche Stunden zu verdanken habe. Besonders bedanken muss ich mich natürlich bei Herrn Willemsen dafür, dass er vor knapp dreißig Jahren einen Gerichtstermin in meiner Kammer nicht wahrgenommen und stattdessen eine Vertretung geschickt hat. Die Vertretung war weiblich und zehn Jahre jünger als ich. Unter nach heutigen Maßstäben vermutlich eklatantem Verstoß gegen § 3 Abs. 4 AGG habe ich ihr damals in eindeutiger Absicht zugezwinkert, was sie huldvoll entgegennahm. Einige Jahre später wurde sie ebenfalls Richterin am Arbeitsgericht Düsseldorf und es entstand etwas, das man als spruchkörperübergreifende Verbindung bezeichen könnte, wir haben nämlich geheiratet, was mich bis heute glücklich macht.

Also kann ich guten Gewissens schließen mit den Worten eines englischen Dichterjuristen, die da lauten:

»Bei all dem sündlichen Gewimmel
Wars doch am Ende wie im Himmel.«

Vielen Dank!

La entrada Rest of best – eine kleine arbeitsrechtliche Revue (2016) se publicó primero en Christoph Schmitz-Scholemann Textarchiv.