Loyalitätsobliegenheiten kirchlicher Arbeitnehmer in der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

Christoph Schmitz-Scholemann

I. Eine persönliche Bemerkung vorweg

Es scheint so, als ob man über Loyalitätsobliegenheiten^[1] im kirchlichen Arbeitsverhältnis kaum sine ira^[2] et studio sprechen kann, wenn man persönlich kein neutrales Verhältnis zur Kirche hat, sei es, dass man einer der großen Kirchen oder Glaubensgemeinschaften angehört, sei es, dass man sich unter die wachsende Mitgliederzahl der informellen, aber aggressiven Atheisten-Konfession zählt. Ich will deshalb gleich am Anfang sagen, dass ich katholisch bin. Das heißt aber nicht, dass ich nicht nachdenke. Ich hoffe, man wird das bemerken

II. Kirche und Staat – der historische, anthropologische und politische Rahmen

Dass die Anforderungen des Staates mit den Anforderungen der (christlichen) Religion in einem Spannungsverhältnis zueinander stehen können, ist kein deutsches Phänomen^[3] – vor wenigen Monaten entschied der Supreme Court der Vereinigten Staaten von Amerika, dass sich jeder – auch jeder nichtkirchliche – Arbeitgeber entgegen der an sich bestehenden gesetzlichen Pflicht (Obamacare) aus religiösen Gründen weigern darf, für seine weiblichen Angestellten eine Krankenversicherung zu bezahlen, die auch die Kosten für empfängnisverhütende Medikamente übernimmt^[4]. Neu ist der Konflikt zwischen Staat und Kirche auch nicht. Es handelt sich bei diesen schmerzlichen Inkohärenzen vielleicht auch um nicht mehr als die ins Gesellschaftliche gespiegelte Polarität zwischen der rationalen und der spirituellen Seite des Menschen. In der Bibel lesen wir, man soll dem Kaiser geben, was des Kaisers ist und Gott, was Gottes ist^[5]. Die römischen Kaiser waren damit jedoch nicht zufrieden: Wer ihren Göttern nicht opferte, beleidigte den Kaiser. Diese Tradition haben die Kaiser, als sie christlich wurden, fortgesetzt, mit dem Unterschied, dass nun ein einziger Gott an die Stelle des geselligen Durcheinanders im griechisch-römischen Götterhimmel trat. Der Caesaropapismus herrschte in Ostrom bis ins 8. Jahrhundert. Schon Augustinus^[6] schied aber den Gottesstaat vom weltlichen. Ab dem Ende des 5. Jahrhunderts setzte sich in der Kirche die Zwei-Schwerter-Lehre des Papstes Gelasius^[7] durch. Zwei höchste Gewalten sollte es geben, die weltliche und die geistliche. Das ist – ganz einfach gefasst – das politische Konzept, in dessen sehr später Nachfolge z. B. die Staatsmacht der DDR die Kirchenräume als quasi-exterritoriales Gelände nolens-volens achtete. Was genau das Konzept wann und wo bedeutet, muss seit dem 5. Jahrhundert offenbar immer wieder neu ausgekämpft werden. Vom Investiturstreit über den Absolutismus, in dessen Kielwasser z. B. Ernst der Fromme von Sachsen-Gotha im 17. Jahrhundert durch staatliches Gesetz Glaubensinhalte ebenso ungeniert regelte wie Ernennung und Absetzung der Geistlichkeit, über die Paulskirchenverfassung, in der zum ersten Mal[8] sowohl die Unabhängigkeit der Religionsgemeinschaften als auch ihre besondere Stellung im Staat festgeschrieben wird^[9], über Bismarcks Kulturkampf^[10] Artikel 137 der Weimarer Reichsverfassung von 1919^[11], der bis heute gilt, dem Kirchenkampf in der Zeit des Nationalsozialismus und dem Grabenkrieg der DDR-Staatsführung gegen die Kirchen. Dieser kurze Hinweis auf den Zusammenhang unseres Themas mit historischen, anthropologischen und politischen Tatsachen soll als kleines Antidot oder Immunserum dienen, um der verbreiteten vulgär-atheistischen Gestimmtheit in öffentlichen Diskussionen über die Rolle der christlichen Religion und ihrer Kirchen etwas entgegenzusetzen. Es ist eben zumindest unhistorisch, vielleicht sogar unmenschlich gedacht, wenn man fordert, rechtlich alles über einen Kamm zu scheren, noch dazu wenn es sich um einen Kamm handelt, der in den Denkfabriken des rabiatesten Marktliberalismus oder des marxistisch geprägten Materialismus gefertigt wurde, was für unser Thema im Ansatz auf dasselbe hinausläuft.

Ich werde im Folgenden in geraffter Form die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Loyalitätsobliegenheiten kirchlicher Arbeitnehmer von 1956 bis etwa 2004 darstellen und dann über die Änderungen sprechen, die sich seitdem ergeben haben. Schließen werde ich mit einem kurzen Resümee nebst Ausblick.

III. Der Anstreicherfall des Bundesarbeitsgerichts vom 31. Januar 1956 – eine erste Annäherung

Das erste Urteil des Bundesarbeitsgerichts zu unserem Thema stammt vom 31. Januar 1956^[12]. Ich zitiere – ungekürzt und wörtlich – aus dem Tatbestand:

»Der jetzt etwa 43-jährige Kläger war seit 1933 als Anstreicher im S der Beklagten beschäftigt. Er ist katholisch. Seine erste Ehe wurde im Jahre 1947 aus Alleinschuld der Frau geschieden. Im Jahre 1952 trat er zu der damals 18-jährigen im gleichen Krankenhaus tätigen evangelischen Hausgehilfin … E in nähere Beziehungen und schwängerte sie. Am 15. Mai 1953 wurde er mit ihr standesamtlich getraut. Etwa zwei Wochen später sagte Pfarrer S als Vorsteher des Kirchenvorstandes zum Kläger, dieser könne nicht mehr in seiner Stellung bleiben, weil er sich gegen die Gesetze der katholischen Kirche vergangen habe. Der Kläger widersprach. Daraufhin wurde ihm durch Schreiben der Beklagten vom 1. Juni 1953 wegen ›sittenwidrigen Verhaltens‹ zum 1. August 1953 gekündigt …«

Das Bundesarbeitsgericht bestätigte die Kündigung, denn – ich zitiere wieder wörtlich –:

»Ein außerehelicher Geschlechtsverkehr zwischen einer 18-jährigen Hausangestellten und einem doppelt so alten Arbeiter des gleichen Betriebes kann, zumal wenn er nicht ohne Folgen geblieben und in der Öffentlichkeit bekannt geworden ist, von einem vernünftigen Arbeitgeber … als anstößig und die betrieblichen Interessen berührend empfunden werden, gleichgültig, ob der Verkehr selbst in den Räumen des Betriebes stattfand oder nicht.« Das, so das BAG, müsse erst recht in einem katholischen Krankenhaus gelten.

Diese Ausführungen sind ein Beleg dafür, dass – anders als heute – zur damaligen Zeit keine nennenswerte Differenz zwischen der überkommenen christlichen und der staatlichen Sexualmoral bestand. Es ist die Zeit, in der das Bundesverfassungsgericht die Strafbarkeit der männlichen Homosexualität absegnete^[13] und der Bundesgerichtshof^[14] das Verbot außerehelichen Geschlechtsverkehrs als naturrechtlich allem staatlichen Gesetz vorgegeben ansah.^[15]

Das Bundesarbeitsgericht ließ es dabei jedoch nicht bewenden und setzte noch eins obendrauf:

»Die Beklagte«, so der Senat wörtlich, »durfte … auch deswegen kündigen, weil der Kläger durch seine Wiederverheiratung seine Stellung als Mitglied der katholischen Kirche einschneidend berührt hat … Nach ihrer (der Beklagten) Auffassung ist die Ehe ein Sakrament und kann, nachdem sie auch körperlich vollzogen ist, nur durch den Tod eines Ehegatten, aber nicht zu seinen Lebzeiten aufgelöst werden. Davon gestattet die katholische Lehre, vom Fall der Nichtigkeit der Ehe abgesehen, keine Ausnahme. … Mit der Kündigung wird dem Kläger nichts Besonders zugemutet. Vielmehr darf jeder Arbeitgeber, der sich mit seinem Unternehmen einer achtbaren Tendenz widmet – es braucht nicht wie hier eine konfessionelle, sondern kann auch eine politische, gewerkschaftliche, wissenschaftliche, karitative, künstlerische oder andere sein – einem Arbeitnehmer fristgemäß kündigen, der dieser Tendenz nachhaltig zuwiderhandelt in einer Weise, die die betrieblichen Interessen berührt …«

Es folgt der Hinweis, dass der Kläger sich nicht auf den Schutz von Ehe und Familie durch Art. 6 GG berufen könne, weil die Beklagte ihrerseits nach Art. 4 GG den Schutz der ungestörten Krankenpflege im Sinne ihres religiösen Selbstverständnisses beanspruchen könne.

Schieben wir unser Missbehagen gegenüber dem – mit heutigen Gewohnheiten verglichen – etwas bäuerlichen Sprachgebrauch ab[16] und ziehen die Quintessenz aus dem zweiten Teil dieses Urteils, so finden wir für die Auseinandersetzung mit unserem Problem einen Bauplan, der sich bis heute wenig verändert hat und der in Anlehnung an den Sprachgebrauch der 50er Jahre im Wesentlichen folgende Punkte umfasst:

1. Die allgemeinen Gesetze einschließlich der arbeitsrechtlichen Schutznormen finden auch in kirchlichen Arbeitsverhältnissen Anwendung, werden aber durch kirchlich bestimmte Besonderheiten, ähnlich wie beim Tendenzschutz, modifiziert.
2. Der kirchliche Arbeitgeber ist als (besonderer) Tendenzträger anzusehen.
3. Tendenzträger sind berechtigt, tendenzbezogene Forderungen auch an das Privatleben ihrer Arbeitnehmer zu stellen. Das gilt erst recht für kirchliche Arbeitgeber.
4. Die Kirche ist berechtigt, die im Grundgesetz geschützten tendenzbezogenen Forderungen selbst zu definieren. Sie sind dann der im Wesentlichen alleinige Maßstab für die Entscheidung des Gerichts über das Vorliegen von Kündigungsgründen.

IV. 1960er Jahre bis 1984 – Zeit der Konsolidierung[17]

In den 60er und 70er Jahren des 20. Jahrhunderts änderte sich an der 1956 begonnenen – sagen wir: kirchenfreundlichen – Tendenz des Bundesarbeitsgerichts wenig. Die Klagen der aus der Kirche ausgetretenen oder nach Scheidung wiederverheirateten Arbeitnehmer wurden durchweg abgewiesen, allerdings mit neuen und vor allem deutlich mehr Worten. Das Bundesverfassungsgericht arbeitete in den 60er und 70er Jahren die Konturen der Religionsfreiheit und des Staatskirchenrechts durch Auslegung von Art. 4 GG und insbesondere 137 WRV deutlich heraus^[18] und ließ insbesondere nicht nur die Kirchen, sondern auch, und das ist ein nicht zu unterschätzender Punkt, die ihnen zugeordneten Einrichtungen davon profitieren^[19]. Diese Einrichtungen waren damals allerdings einerseits nicht sehr zahlreich, andererseits deutlich anders, man könnte auch sagen, weniger marktorientiert, aufgestellt als sie es heute sind.

Alles, was 1956 den BAG-Richtern noch der gesunde Menschenverstand eingeflüstert hatte, las das BVerfG nun aus den kargen Buchstaben des Grundgesetzes, ein schönes Beispiel für die immer beliebter werdende Methode des Auslegens von Gesetzen durch Hineinlesen von Gedanken. Grob gesagt lautete die Doktrin, dass die Loyalitätsforderungen der Kirchen sich nicht nur profanem Tendenzschutz verdanken, sondern Art. 137 WRV, Art. 140 GG und etwa auch Art. 4 GG; die konfligierenden Grundrechte der einzelnen Arbeitnehmer z. B. auf Berufsfreiheit (Art. 12 GG), Gewissensfreiheit, (Art. 4 GG) Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 GG) waren zwar zu achten, konnten sich aber gegenüber der Kirche in aller Regel nicht durchsetzen, sie wurden schlicht »nicht unvertretbar beeinträchtigt«, wie das BAG unermüdlich betonte. Gegen die Kirche sprach auch nicht etwa^[20], dass eine Einrichtung (z. B. Kindergarten) staatlich finanziert wurde und anderskonfessionell und nicht konfessionell Gebundenen offenstand^[21]. Allerdings war, da ja die allgemeinen Gesetze nach Art. 137 WRV weiter galten, wie beim Tendenzschutz, eine richterliche Betrachtung der Stellung des Arbeitnehmers in der Hierarchie üblich^[22] und eine Interessenabwägung bildete stets den Schlussstein der kündigungsrechtlichen Kathedrale. Letztlich verloren, fast durch die (Kirchen-)Bank, die klagenden Arbeitnehmer, z. B. eine Kindergartenleiterin, die einen nicht laisierten Kapuziner geheiratet hatte^[23], eine Stenotypistin bei der Caritas, die sich nach eigener Scheidung wiederverheiratet hatte^[24], eine Lehrerin, die einen geschiedenen katholischen Mann geheiratet hatte^[25]. Nur die Caritas-Schreibkraft konnte sich – ein bißchen – freuen: Aus ihrer außerordentlichen Kündigung machte das BAG eine ordentliche.^[26]

V. Die Wende: 1982 bis 1984

1. Der Assistenzarzt – öffentliche Kirchenkritik^[27]

Das änderte sich im Jahre 1982. Ein Assistenzarzt an einem katholischen Krankenhaus in Essen hatte sich mit einem Gruppenleserbrief in der Illustrierten Stern und einem Fernsehinterview in die damals virulente Diskussion um den liberalisierten Abtreibungsparagraphen § 218 StGB eingeschaltet. Daraufhin kündigte das Krankenhaus, weil seine Auffassung mit den Kernsätzen der katholischen Glaubenslehre unvereinbar sei. Vor dem Bundesarbeitsgericht bekam der Kläger Recht.

2. Der Konfliktberater – Homosexualität[28]

Ein Jahr später ging es vor dem Bundesarbeitsgericht um einen Konfliktberater in einer evangelischen Sozialeinrichtung. Von ihm waren homosexuelle Neigungen bekannt geworden; eine Frau hatte sich beschwert, weil der Kläger mit ihrem 18jährigen Sohn Zärtlichkeiten im Wald und in einschlägigen Etablissements ausgetauscht und sich überdies in einer Schwulen-Initiative betätigt habe. Das BAG bemerkte unter Hinweis auf Art. 137 WRV, die kirchenrechtliche Pflichtenlage sei maßgebend und danach liege eine Vertragsverletzung unzweifelhaft vor. Allerdings ergebe die Interessenabwägung, dass der Arbeitgeber sich mit einer Abmahnung habe begnügen müssen.

3. Der Buchhalterfall – Kirchenaustritt^[29]

Im Jahre 1984 hatte das Bundesarbeitsgericht den Fall des Buchhalters in einer Einrichtung der Salesianer in Bayern zu beurteilen. Der Mann hatte seit längerem arbeitsgerichtlichen Streit mit seinen Oberen. Auf dem Höhepunkt der Auseinandersetzungen trat er kurzerhand aus der Kirche aus. Auch diese Kündigung erklärte das BAG für unwirksam: Der Kläger habe zweifellos seine Pflichten verletzt, die Interessenabwägung, ähnlich strukturiert wie in den soeben angesprochenen Fällen, gehe aber zu seinen Gunsten aus: Der Kläger habe seinen Kirchenaustritt nicht von sich aus publik gemacht; seine Verstimmung über das Verhalten des Arbeitgebers sei verständlich. Er habe sich nicht von der Kirche als solcher abgewandt, sondern aus – wie sich im Nachhinein herausgestellt habe: berechtigter – Verärgerung über das Arbeitgeberverhalten gehandelt. Dem Kläger habe als Buchhalter lediglich die Abwicklung interner kaufmännischer Arbeiten, nicht aber die Repräsentation der Kirche oblegen. Schließlich fielen seine Beschäftigungsdauer (29 Jahre) und sein Lebensalter (53 Jahre) und die zu erwartenden Schwierigkeiten am Arbeitsmarkt in die Waagschale.

VI. Nach der Wende kommt die Halse: Das Bundesverfassungsgericht spricht ex cathedra [30]

Im Fall des Assistenzarztes und des Buchhalters gingen die kirchlichen Einrichtungen nach Karlsruhe und siegten im Juni 1985 auf ganzer Linie^[31]. Die folgenden fünf Kernaussagen dieser Entscheidungen sind in den drei Jahrzehnten seither nachgerade kanonisch geworden.^[32] Mit ihnen beginnt nahezu jedes Urteil des Bundesarbeitsgerichts und jeder Kommentar zu Fragen der Loyalitätsobliegenheiten^[33].

1. Die Verfassungsgarantie des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts ermöglicht den Kirchen, in den Schranken des für alle geltenden Gesetzes den kirchlichen Dienst nach ihrem Selbstverständnis zu regeln und die spezifischen Obliegenheiten kirchlicher Arbeitnehmer verbindlich zu machen.
2. Welche kirchlichen Grundverpflichtungen als Gegenstand des Arbeitsverhältnisses bedeutsam sein können, richtet sich nach den von der verfassten Kirche anerkannten Maßstäben. Dagegen kommt es weder auf die Auffassung der einzelnen betroffenen kirchlichen Einrichtungen, bei denen die Meinungsbildung von verschiedenen Motiven beeinflusst sein kann, noch auf diejenige breiter Kreise unter Kirchengliedern oder etwa gar einzelner bestimmten Tendenzen verbundener Mitarbeiter an.
3. Es bleibt den verfassten Kirchen überlassen, verbindlich zu bestimmen, was »die Glaubwürdigkeit der Kirche und ihrer Verkündigung erfordert«, was »spezifisch kirchliche Aufgaben« sind, was »Nähe« zu ihnen bedeutet, welches die »wesentlichen Grundsätze der Glaubenslehre und Sittenlehre« sind und was als – gegebenenfalls schwerer – Verstoß gegen diese anzusehen ist. Auch die Entscheidung darüber, ob und wie innerhalb der im kirchlichen Dienst tätigen Mitarbeiter eine »Abstufung« der Loyalitätspflichten eingreifen soll, ist grundsätzlich eine dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht unterliegende Angelegenheit.
4. Liegt eine Verletzung von Loyalitätspflichten vor, so ist die weitere Frage, ob sie eine Kündigung des kirchlichen Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigt, nach den kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften des KSchG § 1, BGB § 626 zu beantworten. Diese unterliegen als für alle geltendes Gesetz im Sinne der WRV Art 137 Abs 3 S 1 umfassender arbeitsgerichtlicher Anwendung.
5. Es bleibt »somit Aufgabe der staatlichen Gerichtsbarkeit sicherzustellen, daß die kirchlichen Einrichtungen nicht in Einzelfällen unannehmbare Anforderungen – insoweit möglicherweise entgegen den Grundsätzen der eigenen Kirche und der daraus folgenden Fürsorgepflicht (vgl. § 1 Nr. 2 AVR) – an die Loyalität ihrer ArbN stellen«.

Welche Forderungen – jenseits von Fragen der Sittenwidrigkeit und des ordre public, die natürlich immer zu achten sind – unannehmbar sein können, wenn die Pflichtenlage allein vom Arbeitgeber = Kirche ausbuchstabiert wird, beantwortete das BVerfG indirekt, indem es eine eigene einfachrechtliche (und ziemlich einfach gestrickte) Interessenabwägung vornahm. Allerdings zeigte diese Interessenabwägung schon, wohin die Reise wohl gehen sollte: Sie beschränkte sich nämlich auf die Feststellung, dass schwere Pflichtverstöße vorlägen, was – salopp gesagt – eben für die Kündigung reiche. Immerhin: Abgewogen werden sollte auf jeden Fall, auch nach Meinung des Bundesverfassungsgerichts^[34].

VII. Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts von 1985 bis 2004

Zwanzig Jahre lang war diese vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Doktrin unangefochten. Sie führte im Wesentlichen natürlich zu Entscheidungen zugunsten kirchlicher Arbeitgeber^[35]. Nur selten traute sich das BAG^[36] einen Eingriff zu, indem es z. B. eine Abmahnung forderte^[37]. Keinen Erfolg hatte etwa Herr Obst, ein in leitender Stellung angestellter Repräsentant der Mormonenkirche, der Anfang Dezember 1993 seinem zuständigen Seelsorger, einem »Pfahlpräsidenten«, offenbart hatte, seine Ehe mit einer ebenfalls der Mormonenkirche angehörenden Frau sei seit mehreren Jahren notleidend und er habe mehrfach Geschlechtsverkehr mit einer anderen Frau gehabt. Da Ehebruch nach mormonischem Kirchenrecht zum Ausschluss aus der Kirche führt, bekam der Kläger die außerordentliche Kündigung. Im Prinzip zu Recht, sagte das BAG, verwies allerdings aus prozessrechtlichen Gründen an das Landesarbeitsgericht zurück^[38].

Ab Mitte der 90er Jahre kreisten die arbeitsgerichtlichen Entscheidungen des Öfteren um die von der Deutschen Bischofskonferenz am 22. September 1993^[39] verabschiedete Grundordnung der Katholischen Kirche für den kirchlichen Dienst im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse^[40], deren Inhalt ich hier als bekannt voraussetze^[41]. In der Evangelischen Kirche besteht eine ähnliche Regelung^[42]. Sie wurden vom Bundesarbeitsgericht strikt beachtet, so zum Beispiel im Fall des verheirateten Kirchenmusikers Schüth^[43], der mit einer anderen Frau – übrigens einer Rechtsanwältin, die ihn auch im Prozess vertrat – zusammenlebte. Eines Tages sagten die aus der Ehe stammenden Kinder des Musikers im Kindergarten, ihr Vater werde wieder Papa werden. Davon hörte der Dechant der Kirchengemeinde und kündigte. In erster und zweiter Instanz hatte der Kläger Erfolg. Das BAG entschied jedoch, die Arbeitsgerichte hätten sich an der Grundordnung zu orientieren, nach der ein schwerer Loyalitätsverstoß vorlag, und verwies den Rechtsstreit an das LAG zurück zur Klärung der Frage, ob nach der Grundordnung eine Ermahnung erforderlich und ausgesprochen war. Das Landesarbeitsgericht wies daraufhin die Klage ab, Nichtzulassungsbeschwerde und Verfassungsbeschwerde blieben erfolglos^[44]. In weiteren Entscheidungen kam das BAG zu dem – nicht weiter überraschenden – Ergebnis, die kirchlichen Loyalitätsobliegenheiten verstießen nicht gegen Treu und Glauben^[45], auch wenn sie sich auf die kirchliche Ehemoral bezögen^[46]. Auch die Klage einer katholischen Kindergärtnerin, die in einem evangelischen Kindergarten arbeitete und zum Verdruss ihres Arbeitgebers Werbung für die Universale Kirche machte, wurde vom Bundesarbeitsgericht recht umstandslos abgewiesen^[47].

VIII. Veränderte Rechtslage seit 2006 ff.: Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz und die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte

Insbesondere in den 80er und 90er Jahren des 20. Jahrhunderts vollzog sich ein massiver gesellschaftlicher Wertewandel in Fragen der Sexualmoral. Die christlichen Vorstellungen von Einehe und der Ablehnung von Homosexualität verloren deutlich an Zustimmung. Die oben genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts[48] schienen nun ein kaum noch verständliches Relikt darzustellen, das im Widerspruch auch und besonders zum europäischen Recht stand. Innerhalb weniger Jahre wandelte sich z. B. die Homosexualität von einem Straftatbestand zu einer »sexuellen Orientierung«, deren rechtliche oder auch nur informelle gesellschaftliche Ächtung als ein schwerwiegendes Unrecht angesehen wird; inzwischen streitet man darüber, ob ein Land, in dem das noch gilt, was bei uns 1990 galt, als »sicheres Herkunftsland« im Sinne des Asylrechts betrachtet werden kann. Der Wertewandel war natürlich längst überfällig, seine Rasanz ist ein erstaunliches Phänomen.

1. Das AGG v. 14. August 2006

Am 14. August 2006 trat das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) – in Ausfüllung des europäischen Antidiskriminierungsrechts – in Kraft. Es liegt auf der Hand, dass insbesondere die mit der Ehemoral verbundenen Loyalitätsobliegenheiten in kirchlichen Arbeitsverhältnissen hier berührt sein können^[49]. Das war auch dem Gesetzgeber klar, der deshalb in § 9 Abs. 2 AGG das Recht der Religionsgemeinschaften und der ihnen zugeordneten Einrichtungen, von ihren Beschäftigten ein loyales und aufrichtiges Verhalten im Sinne ihres jeweiligen Selbstverständnisses verlangen zu können, ausdrücklich festschreibt. Ferner dürfen die kirchlichen Arbeitgeber nach § 9 Abs. 1 AGG nach Religionszugehörigkeit unterscheiden, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung unter Beachtung des Selbstverständnisses im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt^[50].

2. Der EGMR – Schüth, Obst u. a.^[51]

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte äußerte sich lange Jahre zu Fragen des Verhältnisses zwischen staatlichen Gerichten und Religionsgemeinschaften, soweit ich das übersehe, wenig und inhaltsarm, meist mit Hinweis auf die Autonomie der Kirchen^[52]. Mit zwei Judikaten vom 23. September 2010 hat der EGMR diese Zurückhaltung – wenn nicht aufgegeben, so doch – gelockert, obwohl sich am Normenbestand (Art. 8, 9, 11 MRK) kein Jota geändert hatte. Im Fall des schon erwähnten Kirchenmusikers Schüth entschied der EGMR, die Arbeitsgerichte müssten im Falle der Kündigung von kirchlichen Arbeitnehmern abwägen zwischen dem Recht der Arbeitnehmer auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens nach Art. 8 MRK einerseits und den Konventionsrechten des kirchlichen Arbeitgebers andererseits. Die Religionsgemeinschaften seien zwar gegen unzulässige staatliche Einmischung nach Art. 9 MRK (Religionsfreiheit) i.V.m. Art. 11 MRK (Vereinigungsfreiheit) geschützt. Dieser Schutz müsse jedoch ins Verhältnis zur Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 MRK gesetzt werden. Im Fall des wiederverheirateten Kirchenmusikers Schüth – der vor dem Bundesarbeitsgericht und dem Bundesverfassungsgericht unterlegen war – habe das Landesarbeitsgericht sich lediglich die Meinung des kirchlichen Arbeitgebers zu eigen gemacht und insbesondere das de-facto-Familienleben von Herrn Schüth oder dessen Schutz nicht einmal erwähnt.^[53] Im Fall Obst, der von der Mormonenkirche wegen Ehebruchs gekündigt worden war, hielt der EGMR diese Anforderungen^[54] für erfüllt und wies deshalb die Beschwerde zurück[55]. Auch in dem – soweit mir bekannt – neuesten einschlägigen Fall Fernandez-Martinez ./. Königreich Spanien^[56] wandte der EGMR diese Grundsätze an. Wie schwer auch einem so hochrangig besetzten Gericht Abwägungen fallen können zeigt der Umstand, dass der EGMR sich in diesem Fall nur mit der denkbar knappsten Mehrheit von 9:8 zu einer Zurückweisung der Beschwerde durchrang^[57].

IX. 2011 – der Chefarztfall des BAG – Entscheidung im Lichte des geänderten Rechts

Viel beachtet und viel kritisiert wird bis heute das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 8. September 2011^[58]. Ich will ganz kurz den Fall in Erinnerung rufen:

Der klagende Chefarzt war seit dem Jahre 2000 in einem Düsseldorfer Krankenhaus beschäftigt. Im Dienstvertrag war die Grundordnung vom 23. September 1993 (GO) vereinbart. Außerdem stand im Vertrag sinngemäß, sowohl die Wiederverheiratung als auch das Leben im Konkubinat könnten zur außerordentlichen Kündigung führen. Nachdem sich die erste Ehefrau des Klägers von ihm getrennt hatte, lebte er mit seiner »neuen« Frau von 2006 bis 2008 unverheiratet zusammen, was allgemein bekannt war. Nach seiner Scheidung von der ersten Ehefrau heiratete der Kläger im Jahr 2008 seine jetzige Frau standesamtlich. Die Beklagte, die auch nichtkatholische, wiederverheiratete Chefärzte beschäftigte, kündigte das Arbeitsverhältnis.

Das Bundesarbeitsgericht hat dem Chefarzt Recht gegeben. Der zuständige Zweite Senat hält zunächst fest, dass dem Arbeitnehmer an sich das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und auf Schutz der Ehe (Art. 6 Abs. 1 GG) zusteht und damit auch die Freiheit, eine zweite Ehe einzugehen. Sodann folgt der Hinweis auf die verfassungsrechtlich zu achtenden Loyalitätsanforderungen des Arbeitgebers und auf die ebenfalls zu berücksichtigenden Normen des AGG und die vom EGMR gestellten Abwägungsgebote. In getreulicher Abarbeitung des vom Bundesverfassungsgericht 1985 vorgegebenen Prüfauftrags bestätigt das BAG die Rechtmäßigkeit der Loyalitätsanforderungen und, was nicht selbstverständlich war, der unterschiedlichen Behandlung nach § 9 AGG. Die Loyalitätsobliegenheit des Chefarztes sei eine »berufliche Anforderung«, weil unter solchen Anforderungen nicht nur gewissermaßen handwerkliche, sondern auch spirituelle Gegebenheiten zu verstehen seien. An die Feststellung, dass der Kläger einen Pflichtenverstoß begangen habe, schließt das BAG sodann eine Interessenabwägung an, die nach Anweisung des EGMR sehr umfangreich ist[59]. Insgesamt sechs Gesichtspunkte arbeitet das Urteil dabei zugunsten des Klägers heraus:

1. Die Beklagte betraute auch Nichtkatholiken mit leitenden Positionen.
2. Sie beschäftigte – oder hatte beschäftigt – sowohl nichtkatholische als auch zwei katholische Wiederverheiratete.
3. Die Beklagte hatte zwei Jahre lang das Konkubinat geduldet.
4. Der Chefarzt und seine neue Ehefrau hegten den nach Art. 8, Art. 12 EMRK geschützten Wunsch, in einer nach bürgerlichem Recht geordneten Ehe zu leben.
5. Der Chefarzt hatte sich nicht vom katholischen Glauben abgewendet.
6. Es gab keine Störung des arbeitsvertraglichen Leistungsaustauschs.

Daher, so befand das BAG, sei der Beklagten die Weiterbeschäftigung des Chefarztes trotz der unverkennbaren Schwere seines Loyalitätsverstoßes zumutbar. Das Urteil entnimmt die Maßstäbe für die Interessenabwägung auch der von Arbeitgeber und Arbeitnehmern gelebten Praxis des Arbeitsverhältnisses. Diese Praxis war auf beiden Seiten von Widersprüchen geprägt – das ist kein Vorwurf gegen die Praxis, sondern Ausdruck der für Dienstgeber und Dienstnehmer bestehenden Schwierigkeit, die hohen moralischen Forderungen mit der von vielfältigen Zwängen und wachsender Glaubensferne geprägten Arbeitswirklichkeit. Die Interessenabwägung war der Versuch, einen Weg zu öffnen, der sich – das Recht soll ja denen dienen, für die es geschrieben ist und nicht denen, die es kommentieren – in der Praxis des Arbeitgebers als gangbar erwiesen hatte – und sich im Übrigen seit fast 5 Jahren bewährt: Der Kläger wird nämlich auch heute noch, zu Beginn des Jahres 2015, als Chefarzt beschäftigt, wie man hört, zum Wohle der Kranken und des Krankenhauses. Ich glaube, die Entscheidung hält sich auch im Rahmen des verfassungsgerichtlichen Auftrags. Immerhin sagte das BVerfG Anfang 2002[60] ausdrücklich, es sei nicht zweifelhaft, dass bei der Beurteilung, ob die Kündigung eines kirchlichen Arbeitnehmers gerechtfertigt ist, neben dem Selbstbestimmungsrecht der betreffenden Kirche als Arbeitgeber auch hiermit kollidierende Grundrechtspositionen des Arbeitnehmers einschließlich derjenigen aus Art. 4 Abs. 1, 2 GG zu berücksichtigen sind^[61].

X. Die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts seit 2011 – fast alles bleibt im alten Fahrwasser

Betrachtet man die Rechtsprechung des 2. Senats des Bundesarbeitsgerichts ab 2012, so gewinnt man den Eindruck, dass das Urteil aus 2011 keine Abkehr von den seit 1985 beachteten Grundsätzen war. Ersichtlich sah das Gericht vielmehr im Chefarzt-Fall genau den Abwägungsspielraum eröffnet, den das BVerfG 1985 und 2002 ausdrücklich anerkannt und den der EGMR – mit etwas anderer Akzentuierung – ebenfalls identifiziert hatte. Jedenfalls ist in den nach dem Chefarztfall ergangenen Judikaten des BAG kein Ehrgeiz des Gerichts zu entdecken, durch kreative Rechtsgewinnung zu Lasten der Kirchen auffällig zu werden^[62]. Die von dem bereits mehrfach erwähnten Kirchenmusiker Schüth^[63] nach dem neugeschaffenen § 580 Nr. 8 ZPO erhobene Restitutionsklage wurde abgewiesen, weil § 580 Nr. 8 ZPO nach § 35 ZPOEG auf Verfahren, die vor dem 31. Dezember 2006 rechtskräftig abgeschlossen worden sind, nicht anzuwenden sei^[64]. Der Kirchenaustritt eines bei der Caritas beschäftigten Sozialpädagogen kann nach wie vor einen Grund auch zur außerordentlichen Kündigung bilden^[65], wobei es nicht darauf ankommt, ob der Sozialpädagoge verkündungsnah eingesetzt wurde^[66]. Das BAG sieht sexuelle Handlungen eines Kirchenmusikers mit einer Minderjährigen in der Kirche^[67] als schwere persönliche sittliche Verfehlung iSv. § 7 Abs. 3 ARR an und bejaht einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung. Auch der Entzug der kanonischen Beauftragung einer Gemeindereferentin wurde als personenbedingter Grund zum Ausspruch einer (Änderungs)kündigung akzeptiert^[68]. Ein weiteres Urteil^[69] des 5. Senats vom 24. September 2014 bestätigt die Rechte der Kirche nochmals eindrucksvoll: Danach darf ein evangelisches Krankenhaus seinen Krankenschwestern untersagen, im Dienst ein »islamisches« Kopftuch zu tragen^[70].

XI. BVerfG 22. Oktober 2014 – 2 BvR 661/12 [71]

Einige Worte sollen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Oktober 2014 gewidmet sein, die dem Verfasser, als er den Vortrag hielt, noch nicht bekannt war. Mit ihr hat das BVerfG nach dreijähriger Prüfung^[72] das Urteil des Bundesarbeitsgerichts aufgehoben, die Sache in die Revisionsinstanz zurückverwiesen und deutlich gemacht, dass es erforderlich sein könne, den Sachverhalt vom Landesarbeitsgericht noch weiter aufklären zu lassen. Im Wesentlichen wiederholt das BVerfG die schon 1985 bekanntgegebenen Grundsätze, denen sich auch das Bundesarbeitsgericht verpflichtet gezeigt hatte. Neu ist der Hinweis, dass rein gewinnorientierte kirchliche Unternehmen nicht in den Genuss der Sonderrechte kommen können. Auffallend ist auch ein ziemliches Hin und Her von Einerseits und Andererseits und doch wieder nicht oder vielleicht manchmal wohl Ja oder wieder unter gewissen Umständen eventuell Nein, dass einem die Ohren klingen. Die Ausführungen scheinen sich eher an Verfassungsrechtler zu wenden als an Arbeitnehmer und Arbeitgeber. Neu ist schließlich, dass das Bundesverfassungsgericht die ihm offenbar nicht angenehme Auffassung des EGMR im Schüth-Fall zur Berücksichtigung der jeweils vom Arbeitnehmer eingenommenen Funktion beiseiteschiebt, indem es die eigentlich sehr grundsätzlich angelegte und kaum missverständliche Entscheidung des EGMR mehr oder weniger als »Ausreißer« einordnet. By the way deutet das Bundesverfassungsgericht Widerstand an für den Fall, dass der EGMR tatsächlich meinen sollte, was er gesagt habet^[73]. Aufgehoben hat es das Urteil des BAG wegen – jedenfalls nach Meinung des 2. Senats des Bundesverfassungsgerichts – zu säkularer Interessenabwägung durch das Bundesarbeitsgericht. Zurückverwiesen hat es den Fall wiederum mit der Auflage zu prüfen, ob die Interessenabwägung nicht vielleicht doch zu Gunsten des Chefarztes ausgehen könne. Vielleicht habe ja der Chefarzt aus dem Umstand, dass nach dem Arbeitsvertrag Wiederverheiratung und Konkubinat gleichwertige Kündigungsgründe seien, geschlossen, die Beklagte werde, nachdem sie das Konkubinat geduldet habe, auch die Wiederverheiratung hinnehmen. Andererseits steht in der Entscheidung auch wörtlich: »Für den Kl. des Ausgangsverfahrens, der als Chefarzt zur Gruppe der leitenden Mitarbeiter zählt, war demnach bereits bei Vertragsschluss auf Grund der in Bezug genommenen Regelungen der Grundordnung erkennbar, dass ein Loyalitätsverstoß durch Eingehung einer zweiten Ehe im Hinblick auf den Bestand seiner nach kirchlichem Recht geschlossenen ersten Ehe im Regelfall die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses als arbeitsrechtliche Sanktion nach sich ziehen würde.« Wie sich schutzwürdiges Vertrauen bilden soll auf das Gegenteil dessen, was bei Vertragsschluss klar ersichtlich ist, ist ein Rätsel, das der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts gewiss auflösen wird.

XII. Bemerkung März 2017

Bei Niederschrift dieser Zeilen ist es März 2017. Es hat sich etwas getan. Das Bundesarbeitsgericht hat sich nach der Aufhebung und Zurückverweisung des Chefarzt-Falles erneut über die inzwischen vermutlich recht dicken Akten gebeugt und ist zu seiner überraschenden Entscheidung gekommen^[74]. In einem Vortrag im November 2016 in Düsseldorf habe ich dazu in etwa Folgendes ausgeführt:

»Ich finde die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts grundfalsch, hätte sie aber akzeptiert. Als Katholik ist man ja zur Demut gegenüber Irrlehren erzogen, vorausgesetzt sie kommen von ziemlich weit oben. Anders nun im Juli 2016 der Zweite Senat des BAG. Er hat, wie Sie wahrscheinlich wissen, beschlossen, den Fall dem Unionsgerichtshof vorzulegen; der EuGH in Luxemburg wird also, wenn sich die Parteien nicht doch noch einigen, die Frage beantworten müssen, wie weit das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen die ansonsten geltenden Grundsätze der Nichtdiskriminierung aushebeln können. Die Begründung, die das BAG für seine Entscheidung gibt, ist der eigentliche Clou an der Sache: Das BAG sieht in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einen Verstoß gegen Europäisches und Deutsches Antidiskriminierungsrecht, wegen der darin angeordneten Ungleichbehandlung katholischer und nichtkatholischer Chefärzte. Brisant ist diese Begründung vor allem deshalb, weil das Bundesverfassungsgericht über das deutsche und unionsrechtliche Antidiskriminierungsrecht nicht eine einzige Silbe verloren hat. Das bedeutet: Wenn das Bundesarbeitsgericht richtig liegt, hat das BVerfG so offenkundig und so eklatant gegen das Gesetz verstoßen, wie man es keinem Studenten durchgehen ließe.«

XIII. Fazit

Die Loyalitätsobliegenheiten des Arbeitnehmers sind nicht das einzige konfliktträchtige Thema im kirchlichen Arbeitsrecht. Auch die Grenzen gewerkschaftlichen Tuns in kirchlichen Einrichtungen wurden kürzlich vom Bundesarbeitsgericht neu justiert.^[75] Der Erste Senat des BAG hat in seiner Entscheidung vom 20. November 2012 ein von Gewerkschaftsseite missmutig aufgenommenes Bekenntnis zum kirchlichen Selbstbestimmungsrecht abgelegt^[76]. Eine der in seinem Urteil erwähnten kirchlichen Einrichtungen trägt den Namen NAZARETH. Ihr Name erinnert uns daran, dass der Begründer der christlichen Religion Jesus von Nazareth hieß, was man bei Betrachtung mancher bischöflichen Amtssitze nicht ahnen kann und bei der Lektüre der vielen, teilweise sehr kompliziert und zäh zu lesenden Judikate gelegentlich auch vergessen mag. Jesus war weder Bischof noch Arbeits-, Verfassungs- oder gar Europarechtler, er war ein Handwerkersohn und hielt es mit den Armen, Kranken, Kindern und Gestrauchelten. Die christlichen Kirchen sehen es daher mit gutem Grund als ihre ureigenste Aufgabe an, karitativ zu wirken. Da die Wohlfahrtspflege inzwischen zu einem heiß umkämpften Markt geworden ist, stehen die kirchlichen Einrichtungen mit ausschließlich am wirtschaftlichen Erfolg orientierten weltlichen Akteuren in Konkurrenz. Die kirchlichen sind ebenso wie die privaten Akteure Arbeitgeber, und als solchen stehen auch ihnen Arbeitnehmer und organisierte Arbeitnehmerschaft in Gestalt von Gewerkschaften gegenüber und pochen auf in säkularen Gesetzen verbriefte Rechte. Das BAG hat, auch wenn ihm das vom Bundesverfassungsgericht nicht immer geglaubt wird, mit seinen Entscheidungen seit fast 60 Jahren gezeigt, dass es ihm mit dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen ernst ist. Allerdings hat es auch gezeigt, dass es die Wirklichkeit nicht ausblendet. Im Chefarzt-Fall hat es den Versuch unternommen, die überdeutliche Not anzuerkennen, in die kirchliche Arbeitgeber und Arbeitnehmer in einem zunehmend areligiösen, »entchristlichten« Umfeld kommen, wenn sie im Arbeitsverhältnis trotz allem christliche Werte zu leben versuchen. Das ist weder für die Personalverantwortlichen noch für die Arbeitnehmer leicht und geht nicht ohne Kompromisse im Einzelfall, wenn der Vorwurf der Heuchelei vermieden werden soll. Diese Nöte kann man nach meiner Ansicht nicht, wie das BVerfG jedenfalls passagenweise in seiner Entscheidung vom 22. Oktober 2014 zu meinen scheint, durch den Hinweis beheben, es gelte, was promulgiert sei und damit basta. Eine solche Haltung dürfte manchen Beobachter an den von Jeremy Bentham^[77] überlieferten Satz erinnern, der da lautet: »Jurisprudenz ist die Kunst, das mit Methode zu bestreiten, was für jedermann offensichtlich ist.«

Noch einmal: Es ist für den demokratischen Staat unerlässlich, die vom Bundesverfassungsgericht im Grundsatz ganz zutreffend beschriebenen Rechte der Kirchen zu respektieren. Unsere scheinbar so rational organisierte Gesellschaft, die der metaphysischen Seite des Menschen tief misstraut, ja ihre Existenz bestreitet, muss Räume dulden, die nicht oder doch nicht allein nach materialistischen Regeln bemessen, eingerichtet und genutzt werden. Dass die Rechtsprechung des BAG diese Räume seit Jahrzehnten – und auch unter den heutigen Bedingungen – verteidigt, finde ich persönlich gut und tröstlich.

Kann aber alles beim Alten bleiben? Die Antwort ist gespalten. Rechtlich haben die kirchlichen Einrichtungen alle Möglichkeiten in der Hand, ihr Selbstbestimmungsrecht zu wahren, es sei denn der Europäische Gerichtshof funkt ihnen dazwischen. Voraussetzung für das Selbstbestimmungsrecht ist allerdings, und hier liegt das eigentliche Problem, dass die Einrichtungen, die sich darauf berufen, wirklich und wahrhaftig kirchliche Einrichtungen sind. Z. B. ist immer wieder der Vorwurf zu hören, die kirchlichen Einrichtungen bedienten sich derselben prekären Mittel wie ihre privaten Konkurrenten und nutzten etwa die Dienste von Zeitarbeitsunternehmen und betrieben Lohndumping. Es könne nicht sein, dass ein Leih-Arbeitgeber aufgrund der einfachen Behauptung, er verfolge karitative Zwecke, vom BAG mit der Gnade des Streikverbots beschenkt werde, oder dass ein letztlich wie ein beliebiger Konzern geführtes Krankenhaus religiös motivierte Bekleidungsvorschriften erlasse. Diese Kritik ist verständlich aber unbegründet. Wer die Streikrechts-Entscheidungen vom 20. November 2012 oder auch das Urteil des 5. Senats vom 24. September 2014 studiert, wird feststellen, dass mit größter Akribie die institutionelle und inhaltliche Bindung der begünstigten kirchlichen Einrichtungen geprüft wird. Es reicht nicht aus, dass eine Organisation – nennen wir sie NAZARETH GmbH – nach Manier der Blues Brothers im gleichnamigen Film auftritt und erklärt, sie sei »im Namen des Herrn« unterwegs. Nur wenn der kirchliche Einfluss wirklich herrschend ist und es sich um eine karitative Tätigkeit handelt, gelten die besonderen Regeln^[78]. Diesem Umstand hat die katholische Kirche durch Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GrO^[79] Rechnung tragen wollen^[80]. Das ist aber nur die rechtliche Seite einer darunter liegenden, im Grunde religiös-moralischen Anforderung. Dieser Anforderung dürfen die Kirchen und ihre Einrichtungen meiner Meinung nach nicht ausweichen. Eine Glaubensgemeinschaft muss glaubwürdig sein – sonst ist sie verraten und verkauft. Einem christlichen Krankenhaus muss man seine Christlichkeit auch anmerken, und zwar nicht nur an der Tracht, die getragen wird. Jesus Christus ist nicht für eine Kleiderordnung gestorben. Wo der Markt Christlichkeit nicht zulässt, sollten die Kirchen, das ist meine Meinung, ihn ehrlicherweise verlassen – und vielleicht einmal aussprechen, was mit diesem Markt nicht stimmt. Die Antwort auf die gerade viel diskutierte Frage, ob die Kirche ihre Sexual- und Ehemoral neu definiert und gewissermaßen von innen heraus die Differenz zwischen den herrschenden gesellschaftlichen Anschauungen und den kirchlichen Maßstäben aufhebt oder verkleinert, kann nur die Kirche selbst geben. Als Katholik fände ich es traurig, wenn die katholische Kirche den Eindruck aufkommen ließe, als hätte ihre Morallehre außer Vorschriften über Sexualität und Ehe nichts zu bieten. Denn das Gegenteil ist der Fall, wie Millionen Katholiken täglich beweisen, die sich in allen Kontinenten um Kinder und Obdachlose, misshandelte Frauen und schikanierte Arbeiter, um Gefangene und Entrechtete, um Kranke und Arme kümmern, ohne auf Gerichte und Gesetze zu warten: »Denn wenn Gerechtigkeit durch Gesetz kommt, dann ist Christus umsonst gestorben.«^[81]

Anmerkungen

[1]   Zur Begrifflichkeit: Richardi, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Auflage 2009, Rn 13: Es handelt sich nicht um – klagbare – Ansprüche, sondern um Obliegenheiten

[2]   zum richterlichen Zorn vgl. Terry A. Maroney, Angry Judges, Vanderbilt Law Review, Vol. 65:5:1207 ff, der mit Aristoteles zwischen schlechtem und gutem (weil gerechten) Zorn unterscheidet

[3]   Vgl. Hermann Reichold, Verfassungs- und europarechtliche Fragen der Kirchenautonomie im Arbeitsrecht in: Staat und Religion – Neue Anfragen an eine vermeintlich eingespielte Beziehung –Herausgegeben von Katharina Ebner, Tosan Kraneis, Martin Minkner, Yvonne Neuefeind und Daniel Wolff, Tübingen 2014

[4]   BURWELL, SECRETARY OF HEALTH AND HUMAN SERVICES, ET AL . v. HOBBY LOBBY STORES, INC.,ET AL. No. 13–354, decided 30. Juni 2014 mit scharf formulierter abweichender Meinung JUSTICE GINSBURG, JUSTICE SOTOMAYOR, JUSTICE BREYER and JUSTICE KAGAN, die der Mehrheit vorwerfen, ein »opt-out«-Modell für Wirtschaftsunternehmen bezüglich aller gesetzlicher Pflichten geschaffen zu haben; ebenfalls ablehnend Richard H. Weisberg, Oxford University Press’s Blog (OUPBlog) v. 20. July 2014, http://blog.oup.com/2014/07/hobby-lobby-first-amendmen

[5]   Matthäus 22, 21 freilich mit Bezug auf Steuern

[6]   geb. 354 n.Chr. / gest. 430 n. Chr.

[7]   gest. wohl 496 n. Chr.

[8]   kurze Zeit später – 1849 – die ebenfalls die in Kraft getretene preußische Verfassung von 1849 – »Erfurter Unionsverfassung« Abschnitt VI Artikel V § 145

[9]   Abschnitt VI Artikel V. lautete:

§ 144. Jeder Deutsche hat volle Glaubens- und Gewissensfreiheit. Niemand ist verpflichtet, seine religiöse Überzeugung zu offenbaren.
§ 145. Jeder Deutsche ist unbeschränkt in der gemeinsamen häuslichen und öffentlichen Übung seiner Religion. Verbrechen und Vergehen, welche bei Ausübung dieser Freiheit begangen werden, sind nach dem Gesetze zu bestrafen.
§ 146. Durch das religiöse Bekenntniß wird der Genuß der bürgerlichen und staatsbürgerlichen Rechte weder bedingt noch beschränkt. Den staatsbürgerlichen Pflichten darf dasselbe keinen Abbruch thun.
§ 147. Jede Religionsgesellschaft ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbstständig, bleibt aber den allgemeinen Staatsgesetzen unterworfen. Keine Religionsgesellschaft genießt vor andern Vorrechte durch den Staat; es besteht fernerhin keine Staatskirche. Neue Religionsgesellschaften dürfen sich bilden; einer Anerkennung ihres Bekenntnisses durch den Staat bedarf es nicht.
§ 148. Niemand soll zu einer kirchlichen Handlung oder Feierlichkeit gezwungen werden.
§ 149. Die Formel des Eides soll künftig lauten: »So wahr mir Gott helfe«.
§ 150. Die bürgerliche Gültigkeit der Ehe ist nur von der Vollziehung des Civilactes abhängig; die kirchliche Trauung kann nur nach der Vollziehung des Civilactes stattfinden. Die Religionsverschiedenheit ist kein bürgerliches Ehehinderniß.
§ 151. Die Standesbücher werden von den bürgerlichen Behörden geführt.

[10] »Nach Canossa gehen wir nicht, weder körperlich noch geistig« sagte Bismarck am 14. Mai 1872 im Reichstag anlässlich einer Debatte über Jesuitenverbot und den »Kanzelparagraphen«, mit dem Geistliche unter Strafe gestellt wurden, die von der Kanzel gegen den Staat polemisierten

[11] zur Entstehungsgeschichte Korioth in Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 71. Ergänzungslieferung 2014, Rn 1 f. zu Art. 137 WRV

[12] 3 AZR 67/54

[13] BVerfG 18. November 1954 – 1 BvR 550/52 – BVerfGE 4, 110, BVerfG und 10. Mai 1957 – 1 BvR 550/52 – BVerfGE 6, 389 und öfter

[14] »Die sittliche Ordnung will, dass sich der Verkehr der Geschlechter grundsätzlich in der Einehe vollziehe«, vgl. BGH 17. Februar 1954 – GSSt 3/53 –, BGHSt 6, 46

[15] wobei die Besinnung auf Naturrecht, Abendland und Christentum durchaus auch als Abgrenzung gegenüber dem brutalen Rechtsverständnis des NS-Staats gedacht war.

[16] immerhin hatte die damalige Ausdrucksweise den sehr schätzbaren Vorteil, so klar zu sein, dass sie nicht viel drumherum erklären musste, und dass die Hauptbetroffenen, nämlich der Anstreicher und seine Geliebte, die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts verstanden haben werden, das offenbar dem Motto des schweizer Schriftstellers Philippe Jacottet nahestand: Ne rien expliquer, mais pronocer juste.

^[17] vgl. BAG 30, 247 = AP Nr. 2 zu Art. 140 GG, zu B IV der Gründe; BAG 33, 14 = AP Nr. 3 zu Art. 140 GG, zu III 6 der Gründe; BAG 34, 195 = AP Nr. 7 zu Art. 140 GG, zu B II 3 der Gründe

[18] vgl. etwa BVerfG 16. Oktober 1968 – 1 BvR 241/66 – »Rumpelkammerfall«

[19] BVerfG 11. Oktober 1977 – 2 BvR 209/76 – »Krankenhausfall«

[20] anders aber LAG Saarbrücken 29. 10. 1975 – 2 Sa 51/75, an dessen Urteil sich eine lebhafte literarische Debatte anschloss, vgl. Mayer-Maly in der Anmerkung zum Urteil vom 25. April 1978 – AP Nr. 2 zu Art. 140 GG

[21] BAG 25. April 1978 – 1 AZR 70/76: wieder eine Kindergärtnerin, die einen geschiedenen Mann geheiratet hatte

[22] kritisch dazu Mayer-Maly in der Anmerkung zum Urteil vom 25. April 1978 – AP Nr. 2 zu Art. 140 GG: Die Auffassung des BAG stehe »der Kleruskirche vergangener Zeiten näher als der Kirche, die im 2. vatikanischen Konzil – etwa im ›Dekret über das Apostolat der Laien‹ – das ganze Volk Gottes als Subjekt des Heilsauftrags begriffen hat«.

[23] BAG 4. März 1980 – 1 AZR 125/78 –: standesamtliche Eheschließung mit einem nicht laisierten katholischen Priester durch die Leiterin des Pfarrkindergartens einer katholischen Kirchengemeinde

[24] BAG 14. Oktober 1980 – 1 AZR 1274/79 – Schreibkraft bei der Caritas heiratet nach Scheidung ein zweites Mal

[25] BAG 31. Oktober 1984 – 7 AZR 232/83 –

[26] die Verfassungsbeschwerde der Klägerin wurde zurückgewiesen, BVerfG ( Vorprüfungsausschuß ), 5. Juni 1981 – 2 BvR 288/81

[27] BAG 21. Oktober 1982 – 2 AZR 591/80 und 2 AZR 628/80 –

[28] BAG 30. Juni 1983 – 2 AZR 524/81

[29] BAG 23. März 1984 – 7 AZR 249/81

[30] BVerfG 4. Juni 1985 – 2 BvR 1703/83, 2 BvR 1718/83, 2 BvR 856/84

[31] zustimmend etwa Spengler, NZA 1987, 833

[32] vgl. auch Rüthers, NJW 1986, 356

[33] Gleiches gilt für die einschlägigen Kommentierungen, vgl. nur Richardi, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Auflage 2009, Rn 14-15

[34] vgl. Hermann Weber, Anmerkung zur Entscheidung des BVerfG NJW 1986, 367

[35] BAG 15. Januar 1986 – 7 AZR 545/85 – Assistenzarzt – Rückläufer vom Bundesverfassungsgericht; BAG 18. November 1986 – 7 AZR 274/85 – Lehrerin, die geschiedenen katholischen Mann heiratet; 25. Mai 1988 – 7 AZR 506/87 – Religionslehrerin, die einen geschiedenen katholischen Mann heiratet und der deshalb die missio canonica entzogen wird; Interessenabwägung führte zur Umdeutung einer außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung

[36] Auch das BVerfG blieb bei seiner Linie, vgl. BVerfG, 31. Januar 2001 – 1 BvR 619/92: Einer katholischen Schule ist die Weiterbeschäftigung einer Lehrerin, die jahrelang in einer heimlichen Beziehung zu einem Mönch als dem Leiter der Schule einer Benediktinerabtei stand und diese Beziehung nun öffentlich gemacht hat, nicht zumutbar, da hierdurch die Gefahr eines nicht hinnehmbaren Glaubwürdigkeitsverlustes der Kirche in der Öffentlichkeit zu befürchten wäre.

[37] BAG 7. Oktober 1993 – 2 AZR 226/93: erklärte die außerordentliche Kündigung eines Chefarztes in einem katholischen Krankenhaus mangels vorheriger Abmahnung für unwirksam; der Chefarzt hatte bei fünf Frauen auf deren Wunsch homologe Inseminationen vorgenommen. Dem Arzt wurde zugute gehalten, dass die kirchliche Lehrmeinung zu dieser Frage mehrdeutig war

[38] BAG 24. April 1997 – 2 AZR 268/96

[39] mehrere Stimmen hatten zuvor den Beschluss des BVerfG von 1985 – zu Recht – als Aufforderung an die Kirchen angesehen, ihr Selbstverständnis in Fragen der Loyalität rechtsförmig kundzutun, vgl. etwa Mummenhoff, NZA 1990, 585

[40] Dazu Richardi, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Auflage 2009, Rn 17-18

[41] Sie legt in ihrem Artikel 4 die Loyalitätsobliegenheiten audrücklich fest und sieht bei Verstößen den Versuch der Kirche vor, durch Gespräch gegebenenfalls durch Abmahnung den Arbeitnehmer auf den rechten Weg zurückzuführen. Als schwerwiegende Verfehlungen werden Kirchanaustritt, Abtreibung, Schließung einer dem kirchlichen Verständnis widersprechenden Ehe genannt. Ferner ist eine gewisse Abstufung der Reaktionen je nach Stellung des Arbeitnehmers in der Kirche vorgesehen. So kann bei pastoral, katechetisch oder leitend tätigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern oder Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die aufgrund einer Missio canonica tätig sind, von einer Kündigung nur ganz ausnahmsweise abgesehen werden (schwerwiegende Gründe des Einzelfalles).

[42] EKD RL über die Anforderungen der privatrechtlichen beruflichen Mitarbeit regelt die Loyalitätsobliegenheiten, dazu Richardi aaO Rn 19, zu den kündigungsrechtlichen Auswirkungen vgl. ausführlich Richardi aaO Rn 20 ff

[43] BAG 16. September 1999 – 2 AZR 712/98

[44] Vgl. die ausführliche Darstellung der Prozessgeschichte in EGMR 23. September 2010 – 1620/03 Schüth ./. Bundesrepublik Deutschland

[45] BAG 21. Februar 2001 – 2 AZR 579/99: Kein Abmahnungserfordernis bei einem evangelischen Kirchenmusiker, der die Schließung eines Chores öffentlich kritisiert, wenn das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet

[46] BAG 16. September 2004 – 2 AZR 447/03: Forderung des Arbeitgebers, die Einhaltung der Loyalitätsobliegenheiten im Bereich des kirchlichen Eherechts einzuhalten,

[47] BAG 21. Februar 2001 – 2 AZR 139/00

[48] FN 13, 14

[49] vgl. Thüsing in MüchKomm, Arbeitsrecht 6. Auflage 2012, Rn 20 ff. zu § 9 AGG

[50] v. Steinau-Steinrück/Volker Schneider ind Hümmerich-Boecken-Düwell, NomosKommentar Arbeitsrecht, Rn 9-11 zu § 9 AGG

[51] dazu etwa Plum: Kirchliche Loyalitätsobliegenheiten im Lichte der Rechtsprechung des EGMR NZA 2011, 1194 m. E. zutreffend: keine Zeitenwende für das kirchliche Arbeitsrecht, sondern Erinnerung an das auch nach der Rechtsprechung des BVerfG bestehende Abwägungsgebot

[52] vgl. etwa EGMR 30. Januar 2001 – 40224/98 – Eva DUDOVÁ u. Zdeněk DUDA ./. die Tschechische Republik: die staatlichen Gerichte hatten Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Hussitenkirche versagt; EGMR 23. September 2008 – 48907/99 – AHTINEN ./. FINLAND: die finnischen Gerichte hatten Rechtsschutz gegen die Versetzung eines angestellten Pfarrers durch die Evangelisch-Kutherische Kirche versagt; ähnlich auch EGMR v. 9. Juli 2013 – 2330/09 in Sachen Sindicatul »Păstorul cel Bun« (Gewerkschaft vom Guten Hirten) ./. Republik Rumänien

[53] EGMR 23. September 2010 – 1620/03 – Schüth: Die deutschen Arbeitsgerichte hätten auch kaum berücksichtigt, dass es keine Medienberichterstattung über seinen Fall gegeben hatte und dass er, nach 14 Jahren im Dienst der Gemeinde, die Position der Katholischen Kirche offenbar nicht angefochten hatte. Die Tatsache, dass ein von einem kirchlichen Arbeitgeber gekündigter Mitarbeiter nur begrenzte Möglichkeiten habe, eine neue Stelle zu finden, sei von besonderer Bedeutung. Dies gelte besonders, wenn der gekündigte Arbeitnehmer eine spezifische Qualifikation hat, die es ihm schwierig oder gar unmöglich macht, eine neue Arbeit außerhalb der Kirche zu finden

[54] vgl. auch EGMR 3. Februar 2011 – 18136/02 – Beschwerde zurückgewiesen gegen BAG 21. Februar 2001

– 2 AZR 139/00 – Eintreten für Universale Kirche

[55] EGMR 23. September 2010 – 425/03 – Obst

[56] EGMR 12. Juni 2014 – 56030/07 – Fernandez-Martinez

[57] Der Fall ist hochinteressant: Es ging um einen 1937 geborenen Mann, der 1961 zum katholischen Priester geweiht wurde und 1984 im Vatikan um Dispens vom Zölibat nachsuchte, 1985 heiratete und fünf Kinder zeugte. Seit 1991 unterrichtete er aufgrund jeweils auf 1 Jahr befristeten Abnstellungsverträgen Religion und Ethik an einem staatlichen Gymnasium in Murcia. Zum Religionsunterricht bedurfte er kirchlicher Genehmigungen, die jeweils auch erteilt wurden. Am 15. September 1997 erteilte der Vatikan offiziell Dispens vom Zölibat. Zwei Wochen später teilte der Erzbischof von Murcia den staatlichen Behörden mit, es werde keine Genehmigung zum Religionsunterricht mehr erteilt, woraufhin der Anstellungsvertrag nicht mehr verlängert wurde. Seitdem bis zu seiner Pensionierung im Jahre 2003 war der Kläger als Museumswärter beschäftigt. Mit seiner Klage vor dem Arbeitsgericht bekam der Kläger in erster Instanz Recht, verlor aber im Berufungsverfahren, wogegegen er vor das Verfassungsgericht zog und abermals unterlag. 9 Richter des EGMR befanden, die nationalen Gerichte hätten ausreichend abgewogen, 8 waren gegenteiliger Meinung.

[58] BAG 8. September 2011 – 2 AZR 543/10

[59] aus den zahlreichen Stimmen zum Urteil vgl. beispielhaft nur: kritisch Stöhr, RdA 2012, 376; ähnlich Reichold/Hartmeyer Anmerkung AP Nr 92 zu § 1 KSchG 1969; Hartmeyer, ZAT 2014, 20; verhalten kritisch Pötters, Anmerkung EzA § 611 BGB 2002 Kirchliche Arbeitnehmer Nr 21; (im Ergebnis) zustimmend etwa Richardi, SAE 2013, 14; Sperber, ArbuR 2012, 451; Roßbruch, PflR 2012, 164; Frings Vorgänge 2013, Nr 3, 58; Müller-Heidelberg, Vorgänge 2013, Nr 3, 75; Fey, ZMV 2011, 274; vgl. weiterführend Greiner, MedR 2012, 688; Trebeck/Weber, ArbR 2012, 29 ff.; 83 ff.

[60] BVerfG, 7. März 2002 – 1 BvR 1962/01

[61] krit. zum Kammerbeschluss des BVerfG v. 7. März 2002: Thüsing, EzA § 611 BGB Kirchliche Arbeitnehmer Nr 47a – Anmerkung; wohl eher zustimmend: Dütz, NZA 2006, 65; die kirchenfreundliche Rechtsprechung des BVerfG anscheinend für verfassungswidrig haltend: Müller-Heidelberg, Vorgänge 2013, Nr 3, 75

[62] kritisch zur Rechtsprechung von BVerfG und BAG in Loyalitätsfragen Däubler in Däubler/Bertzbach, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 3. Aufl. 2013, Rn 59 ff zu § 9 AGG

[63] BAG 22. November 2012 – 2 AZR 570/11

[64] Für die Entschärfung eines weiteren Problems, dass sich aus der langen Dauer der Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte ergab, hat der Gesetzgeber selbst gesorgt. Seit dem 27.10.2011 gilt gemäß § 586 Abs. 4 ZPO, dass die fünfjährige Klagefrist des § 586 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf Restitutionsklagen, die darauf gestützt werden, dass der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Verletzung der EMRK oder ihrer Protokolle festgestellt hat (§ 580 Nr. 8 ZPO), keine Anwendung findet, Sievers, jurisPR-ArbR 24/2013 Anm. 1

[65] BAG v. 25. April 2013 – 2 AZR 579/12

[66] Wenn dies ein Hinweis darauf sein sollte, dass das BAG künftig die Verkündungsnähe selbst prüfen will, würde es wohl die vom Bundesverfassungsgericht 1985 festgesetzten Grenzen überschreiten; vgl. Joussen, jM 2014, 109-112

[67] BAG, 26. September 2013 – 2 AZR 741/12

[68] BAG,10. April 2014 – 2 AZR 812/12

[69] BAG, 24. September 2014 – 5 AZR 611/12 – Pressemitteilung

[70] Die Linie des Bundesarbeitsgerichts hat auch sozialrechtliche Folgen, so kann eine Sperrzeit wegen Arbeitsplatzverlust nach satirischen (i. c. extrem geschmacklosen) »satirischen« Äußerungen über den Papst verhängt werden, LSG Baden-Württemberg 21. Oktober 2011 – L 12 AL 2879/09 – info also 2012, Seite 19

[71] NZA 2014, 1387

[72] Es geht noch langsamer: Mit nicht veröffentlichtem Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2014 hob das BVerfG – 2 BvR 1549/07 – ein fast 8 Jahre altes Urteil des Bundesarbeitsgerichts v. 1. Februar 2007 – 2 AZR 15/06 – als »offensichtlich unhaltbar« auf

[73] vgl. Andrea Edenharter, NZA 2014, 1378

[74] Beschlüsse vom 28. Juli 2016 – 2 AZR 746/14 (A); 2 AZR 746/14 (B)

[75] 20. November 2012 – 1 AZR 179/11

[76] vgl. Kocher/Krüger/Sudhof NZA 2014, 880: Wenn der Satz: »Wo Weisungsrechte wahrgenommen werden, kann ein Arbeitgeber sich nicht auf Gemeinschaftsbindungen berufen.« ernst genommen würde, wäre es wohl mit jeder Form vereinsrechtlicher Autonomie vorbei. Das können die Gewerkschaften nicht wirklich wollen. Ähnlich Kreß ZRP 2012, 103; Kreß/Gerhardt, ZRP 2013, 123; Zustimmend dagegen die wohl hM, vgl. etwa Grzeszick, NZA 2013, 1377; Thüsing ZRP 2014, 26

[77] 1748-1832

[78]  Das gilt – mutatis mutandis – auch für nichtkirchliche Tendenzunternehmen – vgl. BAG 22. Juli 2014, 1 ABR 93/12

[79] Art. 2 [1] Geltungsbereich

(1) Diese Grundordnung gilt für

1. a) die (Erz-)Diözesen,
2. b) die Kirchengemeinden und Kirchenstiftungen,
3. c) die Verbände von Kirchengemeinden,
4. d) die Diözesancaritasverbände und deren Gliederungen, soweit sie öffentliche juristische Personen des kanonischen Rechts sind,
5. e) die sonstigen dem Diözesanbischof unterstellten öffentlichen juristischen Personen des kanonischen Rechts,
6. f) die sonstigen kirchlichen Rechtsträger, unbeschadet ihrer Rechtsform, die der bischöflichen Gesetzgebungsgewalt unterliegen

und deren Einrichtungen.

(2) 1 Kirchliche Rechtsträger, die nicht der bischöflichen Gesetzgebungsgewalt unterliegen, sind verpflichtet, bis spätestens 31. 12. 2013 diese Grundordnung durch Übernahme in ihr Statut verbindlich zu übernehmen. 2 Wenn sie dieser Verpflichtung nicht nachkommen, haben sie im Hinblick auf die arbeitsrechtlichen Beziehungen nicht am Selbstbestimmungsrecht der Kirche gem. Art. 140 GG i.V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV teil.

(3) Unter diese Grundordnung fallen nicht Mitarbeiter, die auf Grund eines Klerikerdienstverhältnisses oder ihrer Ordenszugehörigkeit tätig sind.

[80] Dazu Tillmanns, NZA 2013, 178

[81] Galater 2, 21

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Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz

Eine Zwischenbilanz

Christoph Schmitz-Scholemann
und Dr. Ulrike Brune

A. Einleitung
B. Hauptteil
I. Einige Schwierigkeiten des neuen Rechts
1. § 2 Abs. 4 AGG versus § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG
2. Weitere Auslegungsfragen: § 10 Abs. 1 AGG
II. Fälle aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
1. Geklärte Grundsatzfragen
2. Ungeklärte Grundsatzfragen
3. Einzelfragen
C. Zusammenfassung und Ausblick
I. Vox populi
II. Ex nebula quodlibet
III. Alea iacta est!

A.
Einleitung

Am 18. 8. 2011 jährt sich zum fünften Mal der Tag seines Inkrafttretens: Das »Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG)« war damals heftig umstritten. Umwälzungen der Rechtskultur wurden, je nach Standpunkt, befürchtet oder erhofft. Wie sieht es fünf Jahre später aus? Auch hier könnte es auf den Standpunkt ankommen. Jedoch: Gleichgültig, ob man Anlass zum Feiern sieht, weil man glaubt, das Gesetz habe die Welt gerechter gemacht, oder ob man das Gefühl nicht los wird, mit dem AGG sei ein guter Teil gesetzgeberischer Kunst und juristischer Vernunft begraben worden – ein passender Zeitpunkt für eine Zwischenbilanz ist das Datum allemal.

Diese Bilanz beschränkt sich auf den arbeitsrechtlichen Teil der Wirkungen des Gesetzes, und in diesem Rahmen auf die Rechtsprechung des BAG¹. Unvermeidlich sind natürlich ein paar Bemerkungen zu allgemeinen Fragen des europäischen und deutschen Antidiskriminierungsrechts sowie einige Fußnoten zu Entscheidungen des Unionsgerichtshofs, des BVerfG und anderer Gerichte. Im Wesentlichen konzentrieren wir uns aber auf Entscheidungen des BAG. Wissenschaftliche Literatur lassen wir fast ausnahmslos unerwähnt, nicht aus Missachtung, sondern wegen der Notwendigkeit, den Stoff zu begrenzen.

Das AGG hat entgegen vieler Voraussagen nicht zu einer Klagewelle geführt. Die arbeitsrechtliche Diskussion – die seit dem Emmely-Jahr mehr und mehr von so berühmten Rechtsgelehrten wie Maybritt Illner und Johannes B. Kerner beherrscht wird – hat noch ganz andere Aufreger: Man spricht über flashmob, low performer, whistleblowing und Maultaschen, für die sich der englische Ausdruck swabian ravioli bisher allerdings noch nicht eingebürgert hat, vermutlich weil er zu deutsch klingt. Dennoch ist das AGG nicht spurlos am Arbeitsrecht vorübergegangen. Seine Wirkungen sind nicht spektakulär, aber tiefgreifend und nachhaltig, vor allem weil man die europäischen Rechtsquellen reichlich sprudeln lässt. Das BVerfG jedenfalls findet nichts dabei, dass verfassungsgemäß zustande gekommene Gesetze nunmehr von jedem Gericht in Deutschland auf erahnten oder tatsächlich erfolgten Zuruf des Europäischen Gerichtshofs unangewendet gelassen werden². Daraus hat das BAG – wohl unvermeidlicherweise – schließen müssen, es sei z. B. nicht zu beanstanden, dass einem Arbeitgeber, der vor einer Kündigung ins Gesetz schaut, um die richtige Kündigungsfrist herauszufinden, ein paar Jahre später die europarechtliche Nase gedreht und gesagt wird: Das steht zwar im Gesetz, aber gelten lassen können wir es trotzdem nicht. Du musst Dich ans Recht halten, aber Recht ist nicht, was Du im Gesetz liest, sondern was wir Richter erkennen, auch wenn es zu der Zeit, als Du es hättest anwenden müssen, nirgendwo geschrieben stand³. Das ist sicher ein wenig polemisch zugespitzt, aber leider ist es wahr. So bleibt den Arbeitsrichterinnen und Arbeitsrichtern nichts anderes übrig, als nach und nach das ganze deutsche Arbeitsrecht diskriminierungsrechtlich auf das Schärfste auszuspähen und gelegentlich sachdienliche Fahndungshinweise in Luxemburg zu erbitten.

B.
Hauptteil

I. Einige Schwierigkeiten des neuen Rechts

Wir wollen die Geschichte der Entstehung des AGG hier nicht noch einmal ausbreiten. Es soll der Hinweis genügen, dass innerhalb der damaligen Mehrheitsfraktionen im Deutschen Bundestag sehr unterschiedliche Auffassungen über den Weg bestanden, auf dem die europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien in nationales Recht umgesetzt werden sollten.

1. § 2 Abs. 4 AGG versus § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG

Spuren dieser Widersprüche finden sich zum Beispiel, wenn man § 2 Abs. 4 AGG mit § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG vergleicht. Während es in § 2 Abs. 4 AGG heißt: »Für Kündigungen gelten ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz.«, sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG »Benachteiligungen … nach Maßgabe dieses Gesetzes unzulässig in Bezug auf die … Entlassungsbedingungen.« Es scheint so, als wolle § 2 Abs. 4 AGG die Geltung der Diskriminierungsverbote für Kündigungen ausschließen, während § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG sie gerade als einen der Gesetzeszwecke beschreibt. Wir haben es also mit dem Wunderwerk einer Ampel zu tun, die gleichzeitig Rot und Grün anzeigt. Und fühlen uns an die Antwort erinnert, die der unnachahmliche Lukas Podolski einmal nach einem Länderspiel auf die Frage gab, was denn nun überwiege, die Freude über das erzielte Tor oder der Ärger über die schlechte Gesamtleistung. Er sagte nämlich: »Beides überwiegt!«

2. Weitere Auslegungsfragen: § 10 Abs. 1 AGG

Ein zweites Problem des Gesetzes besteht darin, dass es mit den herkömmlichen Vorstellungen des deutschen Juristen von der Bauweise einer Norm an manchen Stellen nur schwer in Einklang zu bringen ist. Die Jurisprudenz ist eine hermeneutische Wissenschaft und wir sind es gewohnt, Gesetze ungefähr nach denselben Methoden auszulegen, nach denen wir Gedichte auslegen. Das heißt, wir setzen erstens voraus, dass der Gesetzgeber uns etwas sagen will, und zweitens nehmen wir an, jedes Wort, das er benutzt, besitze eine bestimmte abgrenzbare Bedeutung, ferner seien auch sein Standort innerhalb des Satzes und der Standort des Satzes innerhalb seines Umfeldes mit Absicht gewählt und enthielten eine für den Kundigen lesbare Botschaft. Wir müssen konstatieren, dass diese Voraussetzungen, mit denen wir seit unserer Ausbildung an die Gesetzesauslegung herangehen, nicht mehr generell zutreffen. In Rn. 65 der Age-Concern-Entscheidung hat der Gerichtshof der Europäischen Union ausdrücklich festgehalten, es habe keine besondere Bedeutung, ob ein Wort an einer bestimmten Stelle einer Richtlinie stehe oder nicht⁴. Es ist eben heute nicht sicher, dass der Gesetzgeber mit einem Gesetz etwas sagen will. Es kann auch sein, dass er etwas verschweigen will, zum Beispiel seine Ratlosigkeit oder seine Unfähigkeit oder Unlust, eine Entscheidung zu treffen. Wer z. B. § 10 Satz 1 und 2 AGG Wort für Wort liest, wird sich unweigerlich fragen, ob hier wirklich jedes Wort einen bestimmten von der Bedeutung seines Nachbarwortes abgrenzbaren Sinngehalt hat. Nach der Vorschrift muss eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters

a) objektiv
b) angemessen
c) gerechtfertigt sein.

Außerdem muss es nicht irgendwie, sondern

1. d) durch ein Ziel gerechtfertigt sein,
2. e) muss dieses Ziel legitim sein, wobei legitim, wie sich aus § 3 Abs. 2 AGG ergibt, etwas anderes sein muss als Rechtmäßigkeit,
3. f) müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels untersucht werden darauf, ob sie
4. g) angemessen und
5. h) erforderlich sind.

Das sind acht Tatbestandsmerkmale, von denen fünf jedenfalls für den unbefangenen Leser sinnidentisch bis sinnverwandt und zwei sogar wortgleich sind. Es ist ungefähr so, als würde man die Farbe eines Autos beschreiben, indem man sagte: Das Auto ist erstens blau, zweitens himmelfarben, drittens wiederum hat es die Farbe, die, wenn man sie mit gelb mischt, grün ergibt, viertens ist es übrigens blau und fünftens, ist das Auto insgesamt, sagen wir mal: ziemlich bleu.

Nun aber Schluss mit dem Spott⁵, der übrigens kein reiner Spott ist, denn es ist, wie jeder Rechtsanwender wahrscheinlich schon leidvoll erfahren hat, auch für den gutartigen Arbeiter im Weinberg der Gerechtigkeit eine intellektuelle Herausforderung, anhand derart eigenwillig abgefasster Normtexte eine einigermaßen intelligent klingende Argumentation aufzubauen, die verständlich und in der Praxis anwendbar sein soll. Das scheint auch den Richtern des Unionsgerichtshofes nicht anders zu ergehen. Wie anders wäre es zu erklären, dass man manche ihrer Urteile gar nicht auf Finnisch lesen muss, um sie nicht zu verstehen.

II. Fälle aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

Wir werden zunächst einige Grundsatzfragen ansprechen, und zwar erst die vom BAG bereits beantworteten und danach die noch nicht gelösten. Anschließend stellen wir ausgesuchte Entscheidungen zu wichtigen Detailfragen vor.

1. Geklärte Grundsatzfragen

Beginnen wir mit einigen Grundsatzfragen, die das Gesetz aufwirft. Hier sind sieben bereits geklärte und vier noch offene.

a) § 2 Abs. 4 AGG und das Kündigungsschutzgesetz⁶

Die erste Grundsatzfrage ist die schon angesprochene nach dem Verhältnis zwischen dem AGG und dem Kündigungsschutzgesetz.

Der Fall:
Ein Automobilzulieferer vereinbarte mit dem Betriebsrat anlässlich eines Personalabbaus einen Sozialplan nebst Interessenausgleich mit Namensliste. Die Sozialauswahl wurde innerhalb von fünf Altersgruppen, die jeweils 10 Jahre umfassten, nach einer Punktetabelle vorgenommen, die auch das Alter der Arbeitnehmer berücksichtigte. Ein 52-jähriger Lackierer sah darin eine Altersdiskriminierung und klagte gegen seine Kündigung.

Die Entscheidung:
Der Zweite Senat bestätigte die Kündigung. Die dringenden betrieblichen Erfordernisse seien nach § 1 Abs. 5 KSchG wegen des vorliegenden Interessenausgleichs mit Namensliste zu vermuten. Auch bei einem etwaigen Verstoß gegen das AGG oder europarechtliche Diskriminierungsverbote sei die Namensliste nicht »unwirksam« und lasse die Vermutungswirkung nach § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG nicht entfallen, da diese Rechtsfolge – Vermutung der Betriebsbedingtheit – in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem etwaigen Rechtsverstoß stünde⁷. Die Frage der Altersdiskriminierung betreffe ja nicht die Betriebsbedingtheit, sondern die Sozialauswahl. Bereits die Einigung von Arbeitgeber und Betriebsrat bezüglich der Anzahl der zu kündigenden Arbeitnehmer rechtfertige nach der Vorstellung des Gesetzgebers die gesetzliche Vermutung in § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG. Die Sozialauswahl sei nicht wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Altersdiskriminierung grob fehlerhaft. Der Zweite Senat hatte an dieser Stelle zu entscheiden, ob die Diskriminierungsverbote des AGG im Rahmen der Prüfung der Sozialwidrigkeit von Kündigungen zu beachten sind, obwohl § 2 Abs. 4 AGG bestimmt, dass für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz gelten. Diese Frage war höchst umstritten. Nach Auffassung des Zweiten Senats steht § 2 Abs. 4 AGG der Anwendung der materiellen Diskriminierungsverbote des AGG einschließlich der Rechtfertigungen im Rahmen des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz nicht im Wege. Die Diskriminierungsverbote stellen gesetzliche Konkretisierungen des Begriffs der Sozialwidrigkeit dar. Es dürften auch weiterhin Sozialpunkte für das Lebensalter vergeben werden, weil das Lebensalter in einer hinreichend plausiblen Korrelation zu den Arbeitsmarktchancen stehe und überdies durch die anderen Merkmale in seiner Wirkung relativiert werde. Die der Altersgruppenregelung innewohnende Benachteiligung sei nach § 10 Satz 1 und 2 AGG gerechtfertigt, weil sie ein vom Gesetzgeber anerkanntes legitimes Ziel (die Erhaltung der Personalstruktur, § 1 Abs. 3 KSchG) verfolge und ihre konkrete Ausgestaltung den in § 10 Satz 2 AGG aufgestellten Erfordernissen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes genüge. Sie werde der Interessenlage sowohl der jüngeren als auch der älteren Arbeitnehmer hinreichend gerecht.

Die vom BAG bejahte Frage, ob die Altersgruppenbildung auch nach europäischem Recht gerechtfertigt ist, ließ das ArbG Siegburg offenbar nicht ruhig schlafen, weshalb es sie am 27. 1. 2010⁸ dem EuGH zur Beantwortung vorgelegt hat. Mit einer solchen Vorlage Rechtsgeschichte schreiben zu wollen ist das gute Recht aller europäischen Richter. Wissen muss man natürlich, dass durch einen derartigen Beschluss Unsicherheit in die arbeitsrechtliche Praxis kommt. Das ist vor allem in einem Massengeschäft wie dem der betriebsbedingten Kündigungen problematisch. Das System der Rechtsentwicklung durch Vorlagebeschlüsse hat seine Stärken, aber es hat auch Schwächen. Hier sei nur wiedergegeben, was auf den Gängen des Luxemburger Gerichtsgebäudes einst von einem Kenner der Materie zu hören war, der zweifellos Freude an Übertreibungen hatte: Er sagte, da es nach Art. 234 EG-Vertrag – jetzt Art. 267 AEUV – jedem Gericht in den 27 EU-Staaten überlassen sei, welche Frage es wie und wann dem Gerichtshof stelle und der Gerichtshof nie im Ernst überblicken könne, wie sinnvoll die Fragen übersetzt wurden und welche Wirkungen seine Antworten auf die 27 Rechtsordnungen haben, laufe die Rechtsgewinnung durch Vorlageverfahren auf einen mehr oder weniger aleatorischen Prozess hinaus. Es sei, als ob die zentrale Ampelsteuerung einer Großstadt auf random mode, also auf Zufallsmodus geschaltet würde: »It will supply surprising results again and again.« Man wird sehen, welche Antwort der EuGH dem ArbG Siegburg gibt. Für unsere Begriffe liegt auf der Hand, dass jedenfalls typischerweise die Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt mit zunehmendem Alter sinken. Die Vorstellung, dass die Kräfte mit dem Alter nachlassen und die Gesundheit fragiler wird, scheint die Grundlage aller Lebens- und Krankenversicherungssysteme zu sein. Sie entspricht wohl auch der Erfahrung der meisten Menschen. Auf die Idee, dass man in den ersten vierzig Lebensjahren eine Rente beziehen, dann studieren und mit sechzig im Beruf so richtig Gas geben sollte, ist noch niemand gekommen.

In der Literatur werden allerdings zahlreiche Bedenken gegen die Berücksichtigung des Alters bei der Sozialauswahl geäußert. In einem sehr lesenswerten Aufsatz legt Dagmar Kaiser⁹ Statistiken vor, denen zufolge ältere Arbeitnehmer kein höheres Risiko der Arbeitslosigkeit haben. Das macht nachdenklich. Andererseits betrug die Beschäftigungsquote, die den Anteil der sozialversicherungspflichtig Beschäftigten an der Bevölkerung der jeweiligen Altersgruppe ausweist, bei den 60–65-jährigen im Jahre 2009 nur 23,4 v.H.¹⁰. Wiederum soll Bundesarbeitsministerin Dr. Ursula von der Leyen im April 2010 erklärt haben, es gebe ein Jobwunder bei älteren Menschen: »Die 60-jährigen spucken wieder in die Hände«– auch das muss wohl statistisch belegt sein¹¹. Die Aussagefähigkeit von Statistiken in Diskriminierungsfragen hat nun allerdings die deutsche Generalanwältin Juliane Kokott in ihren Schlussanträgen vom 30. 9. 2010¹² bezweifelt. Da werde nun einer schlau draus!

b) AGG und BetrAVG¹³

Auch für das Betriebsrentenrecht war anfangs umstritten, ob das AGG gelten sollte. Eine ähnlich sonderbare Norm wie § 2 Abs. 4 AGG, nämlich § 2 Abs. 2 AGG, schien anzuordnen, dass die Diskriminierungsverbote des AGG im Betriebsrentenrecht nichts zu suchen hätten. Um es kurz zu machen: Das BAG hat das Gegenteil entschieden. Das AGG ist auch in der betrieblichen Altersversorgung anzuwenden, soweit das Betriebsrentenrecht nicht vorrangige Sonderregelungen enthält.

c) Mitbestimmung und betriebliche Beschwerdestelle¹⁴

Im Fall des Ersten Senats vom 21. 7. 2009 ging es um die Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bei Errichtung einer Beschwerdestelle nach § 13 AGG und um die Frage, ob ein Initiativrecht des Betriebsrats für ein Beschwerdeverfahren besteht.

Der Fall:
Bei einer Drogeriemarktkette waren Filialen und Betriebsteile zu Verkaufsbüros zusammengefasst, die wiederum von Vertriebsbüros gesteuert wurden. Der für das Verkaufsbüro S zuständige Betriebsrat wehrte sich dagegen, dass der Arbeitgeber in dem räumlich weit entfernten Vertriebsbüro eigenmächtig eine Stelle für Beschwerden nach dem AGG eingerichtet hatte. Er reklamierte für sich außerdem ein Initiativrecht zur Einführung eines Beschwerdeverfahrens.

Die Entscheidung:
Der Erste Senat hat klar gestellt, dass ein Arbeitgeber mitbestimmungsfrei darüber entscheiden kann, wo er die Beschwerdestelle errichtet und wie er sie personell besetzt. Dabei handele es sich um organisatorische Entscheidungen. § 13 Abs. 1 AGG begründe für sich genommen keine Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats. Der Arbeitgeber sei nach § 12 Abs. 5 AGG lediglich verpflichtet, die Beschwerdestelle im Betrieb bekannt zu machen. Die Errichtung einer überbetrieblichen Beschwerdestelle sei auch keine Frage der »Ordnung des Betriebs«, sondern der Betriebsorganisation, die nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unterfalle. Zur mitbestimmungsfreien Organisation des Betriebs gehöre die Befugnis des Arbeitgebers zu bestimmen, welche Personen oder Stellen für ihn gegenüber den Arbeitnehmern Rechte wahrzunehmen und Pflichten zu erfüllen haben.

Da das AGG kein bestimmtes Beschwerdeverfahren vorsehe, unterfalle allerdings seine Einführung und Ausgestaltung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG der betrieblichen Mitbestimmung. Der Betriebsrat könne zu diesem Zweck selbst initiativ werden und auch ein Beschwerdeverfahren über die Einigungsstelle durchsetzen. Bei einer überbetrieblichen Beschwerdestelle stehe das Mitbestimmungsrecht jedoch nicht dem örtlichen Betriebsrat, sondern dem Gesamtbetriebsrat zu.

d) Entschädigung ohne Schuld und Schaden – »Putativdiskriminierung«¹⁵

Die grundlegenden Entscheidungen des Achten Senats vom 22. 1. 2009 und des Neunten Senats vom 21. 7. 2009 hingen von der Beantwortung der Frage ab, ob auch der Arbeitgeber, der einen Bewerber oder Arbeitnehmer unverschuldet diskriminiert, gleichwohl eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zahlen muss und ob der Arbeitnehmer wenigstens eine immaterielle Schädigung darlegen muss. Die Fragen waren in der Kommentarliteratur heftig umstritten. Das BAG stand hier allerdings zwischen Tod und Teufel: Hätte es den Entschädigungsanspruch von Verschulden und Schadensnachweis abhängig gemacht, so hä

te dies nach der Einschätzung vieler Kenner den europarechtlichen Tod bedeutet. Andererseits wird es dem staunenden Arbeitgeber als Teufelswerk erscheinen, dass er nun eine Entschädigung ohne Schuld und Schaden »schulden« soll, was ihn, wie ein Blick in das Recht der Tierhalterhaftung (§ 833 BGB, actio de feris) lehrt, schadensersatzrechtlich schlechter stellt als den leichtfertigen Halter eines blutdürstigen Hundes, denn diesem – dem Halter – gegenüber muss zumindest ein Schaden nachgewiesen werden. Zu den Fällen:

aa) BAG v. 22. 1. 2009 – 8 AZR 906/07, BAGE 129, 181 = NZA 2009, 945

Die Klägerin hielt ihre Versetzung in einen Stellenpool für unwirksam und wollte vom beklagten Land Berlin wegen altersbedingter Benachteiligung entschädigt werden.

Der Fall:
Das Land Berlin hatte wegen eines Personalüberhangs in Kindertagesstätten Erzieherinnen zu einem sog. Stellenpool versetzt und dabei unter 40-jährige Erzieherinnen ausgenommen. Die Klägerin, die älter als vierzig Jahre alt war, hielt ihre Versetzung für unwirksam und vertrat die Auffassung, die Maßnahme sei eine altersbedingte Benachteiligung und deshalb entschädigungspflichtig. Das LAG hatte das Land verurteilt, an die Klägerin eine Entschädigung in Höhe von 1000 Euro zu zahlen.

Die Entscheidung:
Der Achte Senat hat die Entscheidung des LAG bestätigt. Durch die Versetzung zum Stellenpool habe die Klägerin wegen ihres Alters eine weniger günstige Behandlung als Kollegen in vergleichbarer Situation erfahren (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG). Die Ungleichbehandlung habe auf einer benachteiligenden Entscheidung des Arbeitgebers beruht. Die Benachteiligung entfalle nicht dadurch, dass die Versetzung rechtsunwirksam gewesen sei. Dies ergebe die gesetzliche Systematik von § 7 Abs. 2 und § 15 AGG. Der Entschädigungsanspruch sei verschuldensunabhängig und setze auch keine besondere »Herabwürdigung« des Beschäftigten oder die Feststellung einer (schwerwiegenden) Persönlichkeitsverletzung voraus. Das beklagte Land habe eine Rechtfertigung für die Maßnahme nicht dargelegt. Legitime Ziele im Sinne von § 10 Satz 1 AGG könnten zwar auch betriebs- und unternehmensbezogene Interessen sein, die nicht zwingend gesetzlich anerkannt sein müssten. Es genüge jedoch nicht, sich schlagwortartig auf eine »ausgewogene Personalstruktur« zu berufen. Der Wunsch des Arbeitgebers, zukünftig allein die Anzahl der über 40-jährigen Arbeitnehmer zu reduzieren, unabhängig davon, wie sich die Reduzierung auf den Größenanteil der unterschiedlichen Altersgruppen auswirke, stelle kein legitimes Ziel für eine Ungleichbehandlung dar.

bb) BAG v. 21. 7. 2009 – 9 AZR 431/08, NZA 2009, 1087 = NJW 2009, 3319

Kann die Nichteinladung eines schwerbehinderten, nicht offensichtlich ungeeigneten Bewerber zum Vorstellungsgespräch bei einem öffentlichen Arbeitgeber wegen § 82 Satz 2 SGB IX einen Entschädigungsanspruch nach dem AGG auslösen?

Der Fall:
Der beklagte Landkreis hatte eine auf zwei Jahre befristete Teilzeitstelle für einen Juristen mit mindestens einem Staatsexamen und guten Kenntnissen im Verwaltungsrecht ausgeschrieben. Der schwerbehinderte Kläger, ein Rechtsanwalt, hatte beide juristischen Staatsexamina mit ausreichend bestanden und mehrere Jahre in einem städtischen Rechtsamt gearbeitet. Von den 180 Bewerbungen zog der Beklagte nur 25 Bewerber mit mindestens einem voll befriedigenden Examen in die nähere Auswahl und lud acht von ihnen zu einem Vorstellungsgespräch ein. Der nicht eingeladene Kläger machte daraufhin eine Entschädigung von drei Monatsvergütungen aufgrund Benachteiligung wegen Schwerbehinderung geltend. Er hatte erst in der Revisionsinstanz (dem Grunde nach) Erfolg: Der Neunte Senat hob das Berufungsurteil auf und verwies die Sache an das LAG zurück, das nun über die Höhe der Entschädigung zu befinden hat.

Die Entscheidung:
Nach Auffassung des Neunten Senats hat der beklagte Landkreis gegen § 82 SGB IX verstoßen, weil er den schwerbehinderten Kläger, der das in der Stellenanzeige geforderte Profil erfüllte, nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hatte. Der schwerbehinderte Bewerber solle den öffentlichen Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch von seiner Eignung überzeugen können. Werde ihm diese Möglichkeit genommen, liege schon darin eine weniger günstige Behandlung, als sie das Gesetz zur Herstellung gleicher Bewerbungschancen gegenüber anderen Bewerbern für erforderlich halte. Die Einladungspflicht schütze das Recht des Bewerbers auf ein diskriminierungsfreies Bewerbungsverfahren und bestehe daher auch dann, wenn der öffentliche Arbeitgeber schon auf Grund der Bewerbungsunterlagen meine, der schwerbehinderte Bewerber komme nicht mehr in die nähere Auswahl, weil andere Bewerber erheblich besser qualifiziert seien. Auf ein Verschulden des Arbeitgebers kam es nicht an. Die unterbliebene Einladung lasse eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung vermuten. Der Arbeitgeber berücksichtige die fehlende Behinderung bereits dann als positives Merkmal, wenn er den Schwerbehinderten zu Unrecht nicht zum Vorstellungsgespräch einlädt, weil die Einladungspflicht dem schwerbehinderten Bewerber günstigere Einstellungschancen einräumen solle. Werde dem Schwerbehinderten die Möglichkeit genommen, den Arbeitgeber in einem Vorstellungsgespräch von seiner Eignung zu überzeugen, liege darin eine weniger günstige Behandlung, als sie das Gesetz für erforderlich halte. Dieser Umstand sei objektiv geeignet, die Chancen des Schwerbehinderten im Bewerbungsverfahren zu verschlechtern. Der beklagte Landkreis konnte die Diskriminierungsvermutung nicht gem. § 22 AGG widerlegen. Er hätte beweisen müssen, dass ausschließlich andere Gründe erheblich waren und dass in seinem Motivbündel weder die Behinderung als negatives noch die fehlende Behinderung als positives Kriterium enthalten war. Das Argument des Landkreises, er habe die Auswahl ausschließlich anhand der Examensnoten getroffen, ließ der Neunte Senat nicht gelten, weil in der Stellenausschreibung keine diesbezüglichen Einschränkungen enthalten waren. Da die Chancen des Klägers bereits durch ein diskriminierendes Verfahren beeinträchtigt worden seien, komme es nicht mehr darauf an, ob die (Schwer-)Behinderung bei der abschließenden Einstellungsentscheidung noch eine nachweisbare Rolle gespielt habe.

cc) BAG v. 17. 12. 2009 – 8 AZR 670/08, NZA 2010, 383

Man muss die vorgenannten Urteile, die von Gesetzes wegen wohl kaum anders hätten ausfallen können, zusammen lesen mit der Entscheidung des Achten Senats vom 17. 12. 2009: Ein Bewerber, der spätere Kläger, war abgelehnt worden. Dies möglicherweise deshalb, weil er zwar nicht schwerbehindert war, der Arbeitgeber dies aber irrtümlich annahm. Nun zwingt § 7 Abs. 1 HS. 2 AGG die Gerichte, eine Entschädigung auch dann zuzusprechen, wenn der Bewerber das Diskriminierungsmerkmal in Wahrheit gar nicht aufweist – also z. B. nicht schwerbehindert ist –, der Arbeitgeber dies aber glaubt. Das ist die sogenannte Putativdiskriminierung, eine Konstellation, die wir strafrechtlich wohl irgendwo zwischen Wahndelikt und untauglichem Versuch ansiedeln würden. Das Ergebnis könnte – auf die Spitze getrieben – sein, dass einem Stellenbewerber, der ohnehin nicht zum Zuge gekommen wäre und dem die Ablehnung keinerlei materiellen oder immateriellen Schaden zugefügt hat, bis zu drei Monatsvergütungen deshalb zustehen, weil der intendierte Arbeitgeber sich über ein Diskriminierungsmerkmal irrt, das nach der Coleman-Entscheidung des EuGH¹⁶ nicht einmal bei dem Bewerber selbst gegeben sein muss; ein Entschädigungsanspruch kann also z. B. bereits dann ausgelöst werden, wenn der Arbeitgeber die Tochter eines Bewerbers irrtümlich für heterosexuell hält und deshalb den Bewerber ablehnt. Man sieht an solchen Fällen sehr schön, dass der Gesetzgeber hier tief ins Innere des Menschen greift: Die Gedanken – jedenfalls die schlimmen oder als schlimm angesehenen – sind nicht mehr frei. Bei Lichte besehen wirkt das AGG in solchen Fällen als reines Gesinnungszivilrecht¹⁷.

e) Statistik als Indiz – § 22 AGG¹⁸

In der Vorschrift des § 22 AGG finden wir das prozessrechtliche Scharnier, mit dessen Hilfe Entschädigungsansprüche wegen Diskriminierungen durchgesetzt oder eben nicht durchgesetzt werden können. Dahinter verbirgt sich das sehr alte Problem der Beweislast für negative Tatsachen. Probatio diabolica nannte man das in den alten Zeiten, als die Juristen noch Latein sprachen. Teuflisch ist die Forderung an eine Prozesspartei, eine negative Tatsache zu beweisen deshalb, weil man eben ganz schlecht etwas beweisen kann, das nie existiert hat, vor allem, wenn es sich um so etwas schwer Greifbares wie einen inneren Beweggrund handelt. Nach der heute herrschenden – auch vom BGH vertretenen – Prozessrechtsdogmatik ist das Verlangen, eine negative Tatsache zu beweisen, nicht schlechthin unzulässig, aber doch nur gerechtfertigt, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die korrespondierende positive Tatsache streitet. So hat z. B. der BGH¹⁹ einem Kläger, der urheberrechtliche Ansprüche nach § 71 UrhG für die von ihm behauptete Erstausgabe der Oper Motezuma von Antonio Vivaldi geltend machte, die Beweislast auferlegt dafür, dass dieses Musikstück seit seiner Entstehung im Jahre 1733 nirgendwo auf der Welt »erschienen« ist. Es hat diese nur auf den ersten Blick absurde Forderung deshalb für gerechtfertigt gehalten, weil die Beklagte – die Düsseldorfer Altstadtherbst gemeinnützige GmbH – Anhaltspunkte dafür vorgetragen hatte, dass die Oper in der Zeit von 1733 bis 2002 doch schon das eine oder andere Mal aufgeführt worden sein musste. Dem darin zum Ausdruck kommenden Gedanken folgt auch § 22 AGG: Die Beweislast dafür, dass er nicht diskriminiert hat, trägt der Arbeitgeber dann, wenn der Arbeitnehmer Tatsachen dafür beweist, dass eine Diskriminierung wahrscheinlich ist. Die Frage ist natürlich, welche Anforderungen an die Indiztatsachen gestellt werden. Die Wertungen im Einzelfall können hier auch unter Richtern sehr unterschiedlich ausfallen: Reicht es z. B. aus, wenn der Arbeitgeber einer Frau, von der er weiß, dass sie schwanger ist und die gerne befördert würde, lächelnd sagt, sie solle sich (lieber) »auf ihr Kind freuen«? Ist das ein zynischer Schein-Glückwunsch oder ein von Herzen kommender lieb gemeinter Trost? Darüber sind sich das LAG Berlin-Brandenburg und der Achte Senat des BAG nach fünf Jahren noch immer nicht einig geworden²⁰. Von grundsätzlicher Bedeutung ist die Frage, ob und inwieweit Statistiken herangezogen werden können. Darüber gab es einen Streit²¹, den das BAG durch sein Urteil vom 22. 7. 2010 beigelegt oder doch in vernünftige Bahnen gelenkt hat.

Der Fall:
Der Beklagte, eine Gesellschaft zur Verwertung von Aufführungs- und Vervielfältigungsrechten, besetzte die Funktion des Personaldirektors mit einem männlichen Kandidaten. Eine Personalleiterin fühlte sich zu Unrecht übergangen und verlangte die Differenz zwischen ihrem und dem Gehalt für die Direktorenstelle für die Vergangenheit und die Zukunft sowie eine Entschädigung.

Die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg:
Die Fünfzehnte Kammer sprach der Klägerin neben der Gehaltsdifferenz eine Entschädigung in Höhe von 20.000 € zu. Bereits die Tatsache, dass im Unternehmen sämtliche 27 Führungspositionen mit Männern besetzt seien, obwohl Frauen zwei Drittel der Belegschaft stellen, sei »mehr als frappierend« und ein ausreichendes Indiz im Sinne des § 22 AGG, das zur Umkehr der Beweislast führe. Statistische Nachweise müssten schon deswegen berücksichtigungsfähig sein, weil anderenfalls eine verdeckte Diskriminierung bei Beförderungen (»gläserne Decke«) nicht ermittelbar wäre. Selbstverständlich dürfe ein Arbeitgeber Führungspositionen ausschließlich mit Männern besetzen. Er müsse dann aber die Gründe für ihre Bevorzugung nachvollziehbar belegen. Das sei dem Beklagten nicht gelungen. Das LAG schnitt ihm sämtliche Einwendungen ab, weil er die Stelle nicht ausgeschrieben hatte und auch keine schriftlich dokumentierten Auswahlkriterien vorlegen konnte. Deshalb wurde er auch nicht mit dem Einwand gehört, dass die Klägerin nicht die am besten geeignete Bewerberin gewesen sei. Der materielle Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 AGG sei die Differenz zwischen der tatsächlichen und der Vergütung für die höherwertige Stelle und entgegen der herrschenden Ansicht zeitlich nicht begrenzt. Eine geschlechtsdiskriminierende Beförderungsentscheidung sei immer auch eine schwerwiegende Persönlichkeitsrechtsverletzung, die bei der Klägerin noch durch herabwürdigende und einschüchternde Äußerungen ihres Vorgesetzten verstärkt worden seien, so dass sie wegen des immateriellen Schadens auch weitere 20000 Euro verlangen könne.

Das Urteil des BAG:
Der Achte Senat hat diese Entscheidung in einem sehr instruktiven und detailgenauen Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Die Frage des Statistikbeweises hat es ähnlich gesehen wie zuvor schon die Zweite Kammer des LAG Berlin-Brandenburg: Grundsätzlich könnten sich auch aus Statistiken Indizien für eine Geschlechterdiskriminierung ergeben. Eine Vermutung für ein gegenüber einem Geschlecht befolgtes regelhaftes Verhalten sei aber nur dann anzunehmen, wenn sich die Statistik konkret auf den betreffenden Arbeitgeber beziehe und im Hinblick auf dessen Verhalten aussagekräftig sei. Allein das Verhältnis zwischen dem Frauenanteil der Gesamtbelegschaft und dem in oberen Führungspositionen lasse allerdings einen Rückschluss auf die Ungleichbehandlung von Frauen beim beruflichen Aufstieg in bestimmte Hierarchieebenen eines Unternehmens nicht zu. Um beurteilen zu können, ob signifikant weniger Frauen als Männer die Hierarchiestufe oberhalb einer angenommenen »gläsernen Decke« erreichten, bedürfe es der Feststellung, wie viele Frauen überhaupt unterhalb dieser angekommen seien. Darüber gebe der Anteil von Frauen an der Gesamtbelegschaft keinen Aufschluss. Es bestehe eben nicht für jeden Inhaber einer Position einer niedereren Ebene objektiv betrachtet eine Beförderungsmöglichkeit auf eine höhere Ebene. Außerdem könnten – nicht dem Arbeitgeber zurechenbare – gesellschaftliche Verhältnisse für den geringen Frauenanteil in den Führungsetagen verantwortlich sein. Ein Arbeitgeber sei gar nicht in der Lage, geschweige denn verpflichtet, gesellschaftliche Gegebenheiten, die der Erwerbstätigkeit und/oder dem beruflichen Aufstieg von Frauen entgegenstehen, durch seine Personalpolitik auszugleichen. Der – vom LAG herangezogene – Vergleich des Anteils von Frauen auf Führungspositionen bei anderen Unternehmen stelle kein Indiz für das Vorliegen einer »gläsernen Decke« beim Beklagten dar. Es fehle insoweit an vergleichbarem und damit aussagekräftigem Tatsachenmaterial. Insbesondere soweit das Berufungsgericht zum Vergleich den hohen Anteil von weiblichen Führungskräften bei privaten Banken, im Gesundheits- und Sozialwesen, in der privaten Dienstleistungsbranche und bei obersten Bundesbehörden anführe, sei festzustellen, dass der Beklagte als Verwertungsgesellschaft urheberrechtlicher Nutzungsrechte an Musikwerken grundsätzlich andere Aufgaben wahrnehme als die vom LAG zum Vergleich herangezogenen Unternehmen und es somit an einer Vergleichbarkeit der Branchen fehle. Generell genüge es im Regelfall auch nicht für ein »Indiz« i.S.d. § 22 AGG, wenn lediglich »auffällige Ungleichgewichte« beim Frauenanteil in verschiedenen Hierarchieebenen eines Unternehmens vom Anspruchssteller anhand von Statistiken bewiesen seien. Für die Annahme einer geschlechtsbezogenen Diskriminierung von Frauen bei Beförderungsentscheidungen bedürfe es über die bloße Statistik hinaus weiterer Anhaltspunkte.

f) Vergleichbare Situation²²

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG setzt eine »unmittelbare Benachteiligung« nicht nur voraus, dass eine Person anders als eine andere behandelt wird, sondern auch, dass dies in einer »vergleichbaren Situation« geschieht.

Der Fall:
Der Beklagte, eine evangelische Einrichtung, suchte mit Stellenanzeige eine(n) Mitarbeiter(in) für seinen Vorstandsbereich Soziales und Ökumene/Fachbereich Migration und Existenzsicherung. In der Stellenausschreibung wurde ein abgeschlossenes Studium der Sozialwissenschaft/Sozialpädagogik (o. Ä.) als Einstellungsvoraussetzung genannt. Darauf bewarb sich die Klägerin, eine deutsche Frau türkischer Herkunft, Muslima und keiner christlichen Kirche angehörig. Auf die Bewerbung bekam sie einen Telefonanruf von einer Mitarbeiterin des Beklagten: Die Klägerin habe bei ihrer »sehr interessanten« Bewerbung die Frage der Religionszugehörigkeit unbeantwortet gelassen. Die Klägerin antwortete, sie praktiziere keine Religion, sei jedoch als Türkin »geborene« Muslima. Ob sich die Klägerin einen Eintritt in die Kirche vorstellen könne? Das sei Voraussetzung bei der Stelle. Nein, antwortete die Klägerin, Kirchenmitgliedschaft könne kaum vonnöten sein, die Arbeit habe ja keinen religiösen Bezug. Eingestellt wurde schließlich aufgrund einer Entscheidung eines anderen Mitarbeiters eine in Indien geborene Bewerberin, die – im Gegensatz zur Klägerin – ein Hochschulstudium mit Diplomprüfung im Fach Sozialwissenschaften erfolgreich abgeschlossen hatte. Daraufhin verlangte die abgelehnte Klägerin Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG.

Die Entscheidung:
Der Achte Senat wies die Klage ab. Die anlässlich dieses Falles von manchem erwartete Klärung der Frage, unter welchen Voraussetzungen Religionsgemeinschaften Arbeitnehmer wegen der Religion unterschiedlich behandeln dürfen, blieb aus. Stattdessen bestätigte der Senat seine Rechtsprechung zur »vergleichbaren Situation« (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG). Dieser Begriff ist einer der Schlüsselbegriffe in Bewerbungsfällen. Er dient dazu, gewissermaßen »die Spreu vom Weizen« zu sondern. Der Achte Senat sagt, nur solche Bewerber seien in einer »vergleichbaren Situation«, die für die Stelle objektiv geeignet sind. Um hier aber Missbrauch abzuwehren, wird es nicht dem Arbeitgeber überlassen, die »objektive Eignung« festzulegen. Vielmehr entscheidet die »Verkehrsanschauung« im Arbeitsleben. Da es bekanntlich keine objektiveren »Verkehrsanschauer« des Arbeitslebens als Arbeitsrichterinnen und Arbeitsrichter gibt, dürften auf diesem Wege die Arbeitsgerichte das letzte Wort über die »vergleichbare Situation« haben. Im Streitfall jedenfalls habe keine »vergleichbare Situation« vorgelegen. Denn nach der Verkehrsanschauung sei für die Stelle ein Hochschulstudium erforderlich. Daran fehlte es bei der Klägerin, so dass sie leer ausging. Man hätte natürlich fragen können, warum denn der Arbeitgeber die Bewerbung der Klägerin als so »interessant« ansah, dass seine Mitarbeiterin ihr sogar einen Kircheneintritt nahelegte. Aber man musste es nicht fragen. Denn, so der Senat, die Einstellungsentscheidung hatte diese Mitarbeiterin nicht getroffen.

g) § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB²³

In der 77. Auflage (Stand 1. 7. 2010) der arbeitsrechtlichen Gesetzestexte im Deutschen Taschenbuch-Verlag findet der interessierte Leser unter § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB die klare und gut verständliche gesetzliche Anordnung, dass bei der Berechnung der für die Kündigungsfristen maßgeblichen Beschäftigungsdauer die vor Vollendung des 25. Lebensjahres liegenden Zeiten nicht berücksichtigt werden. Diese Information ist sowohl richtig als auch falsch. Das Gesetz gilt nach wie vor, ist aber nach zwei Entscheidungen des Zweiten Senats²⁴, der sich insoweit dem Gerichtshof der Europäischen Union²⁵ angeschlossen hat, der sich seinerseits dem LAG Düsseldorf²⁶ angeschlossen hatte, nicht anzuwenden, und zwar für immer und zumindest seit dem 2. 12. 2006, wenn nicht gar per saecula saeculorum: denn so ein rechter gemeineuropäischer Rechtsgrundsatz – und auf einem solchen beruht das Verbot der Altersdiskriminierung bekanntlich –, muss mindestens von Ewigkeit zu Ewigkeit gelten. Daran kann auch die Tatsache nichts ändern, dass alle abend- und morgenländischen Rechtsordnungen seit Menschengedenken an das Alter anknüpfende Differenzierungen kennen. Zum Beispiel sahen schon die Schriftrollen von Qumran vor, dass man nur bis zum 60. Lebensjahr das Richteramt ausüben darf²⁷.

2. Ungeklärte Grundsatzfragen

a) Schadensersatz und Entschädigung neben Bestandsschutz²⁸

Durch die Rechtsprechung des BAG noch nicht geklärt ist, ob ein Arbeitnehmer, der durch eine Kündigung diskriminiert wird, neben der Unwirksamkeit der Kündigung auch einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG geltend machen kann. Die schon erwähnte Entscheidung des Zweiten Senats vom 6. 11. 2008 spricht das Problem kurz an, lässt die Lösung aber ausdrücklich offen²⁹.

Nach unserer Auffassung ist es der auch europarechtlich nicht zu beanstandende Hauptsinn des § 2 Abs. 4 AGG, den prohibitiven Diskriminierungsschutz des § 15 AGG für das Kündigungsschutzrecht auszuschließen. Das deutsche Recht sieht, anders als fast alle europäischen Rechtsordnungen, eine diskriminierende Kündigung, die dem Kündigungsschutzgesetz unterfällt, nicht nur als rechtswidrig an, sondern nimmt ihr auch alle Rechtswirkungen. Der Arbeitnehmer wird so gestellt, als habe es den diskriminierenden Akt nie gegeben. Einen stärkeren Schutz und – in der Diktion des europäischen Gerichtshofs – eine stärker abschreckende Sanktion kann es nicht geben. Man mag von diesem Grundsatz³⁰ eine Ausnahme machen, wenn die Diskriminierung sich nicht im Ausspruch der Kündigung erschöpft, weil die Kündigung z. B. in einer den Arbeitnehmer – etwa wegen Alters, Geschlechts etc. – herabwürdigenden Form ausgesprochen wird.

Die Gegenauffassungen haben natürlich – wie könnte es anders sein – auch ihre Gründe für sich. Sie stimmen aber wohl darin überein, dass der Entschädigungsanspruch als Sanktion neben den kündigungsschutzrechtlichen Wirkungen europarechtlich nicht geboten ist. Das interessanteste der Argumente für ein Nebeneinander von Entschädigung und Kündigungsschutz hörten wir von einem befreundeten und sehr pragmatisch denkenden Anwalt: Der Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG habe im Vergleich zur Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG einen so ausgeprägten steuerrechtlichen Charme, dass man ihn sofort erfinden müsste, wenn es ihn nicht schon gäbe.

b) Vereinbarkeit von tarifvertraglichen Entgeltregelungen im öffentlichen Dienst mit dem Verbot der Altersdiskriminierung³¹

Der frühere Bundes-Angestelltentarifvertrag sah eine Vergütung nach Lebensaltersstufen vor. Gewisse Reste davon schleppt der am 1. 10. 2005 in Kraft getretene Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) noch mit sich. Er kennt zwar keine Lebensaltersstufen mehr und bemisst die Vergütung nach bisher unverdächtigen Merkmalen wie Tätigkeit, Berufserfahrung und Leistung. Bei der Überleitung der Angestellten aus dem BAT in den TVöD wurde jedoch, weil die Tarifvertragsparteien glaubten, Besitzstände wahren zu sollen, die im alten System erreichte Lebensaltersstufe berücksichtigt. Den Angestellten wurde im Grundsatz ihr bisheriges Entgelt auch nach ihrer Überleitung in den TVöD weiter gezahlt. Zum 1. 10. 2007 wurden die Angestellten ausgehend von diesem Entgelt endgültig der nächsthöheren Stufe der neuen Entgelttabelle zugeordnet.

Der Fall:
Eine im Oktober 1962 geborene Klägerin war seit dem 1. 2. 2004 als Bauingenieurin bei einer obersten Bundesbehörde beschäftigt. Nach ihrer Überleitung in den TVöD wurde sie am 1. 10. 2007 der regulären Stufe 4 der Entgeltgruppe 11 zugeordnet. Die Klägerin ist der Ansicht, die Lebensaltersstufenregelung des BAT habe sie wegen ihres – am Stichtag zu jungen – Alters diskriminiert. Dies setze sich im TVöD fort. Ihr müsse deshalb wie älteren Angestellten seit dem 1. 10. 2007 ein Entgelt nach der höchstmöglichen Stufe 5 der Entgeltgruppe 11 gezahlt werden.

Die Entscheidung:
Der Sechste Senat des BAG sah sich an einem eigenen Urteil in der Sache gehindert und bat den Gerichtshof der Europäischen Union um Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV. Besonders interessant und von grundsätzlicher Bedeutung wird hier das Verhältnis zwischen dem primärrechtlich gewährleisteten allgemeinen Gleichheitssatz und dem ebenfalls primärrechtlich gewährleisteten Recht der Tarifvertragsparteien auf Kollektivverhandlungen sein³². Welchen Spielraum haben Tarifvertragsparteien, ein so schwerfälliges und großes Schiff, wie es das Entgeltsystem für eine Million Arbeitnehmer ist, in einen diskriminierungsrechtlich unbedenklichen Hafen zu lotsen? Widersprach die nach Lebensaltersstufen geregelte Grundvergütung des BAT – immerhin ein Tarifvertrag – überhaupt dem Verbot der Altersdiskriminierung? Wenn sie das tat, setzt sie sich als Altersdiskriminierung im TVöD fort? Kann eine solche Altersdiskriminierung von den Tarifvertragsparteien gegebenenfalls auch rückwirkend beseitigt werden? Und wenn ja: Wie?

c) § 22 AGG – Auskunftsanspruch³³

Ein abgelehnter Stellenbewerber weiß oft nicht, warum er abgelehnt wurde. Nach deutschem Rechtsverständnis ist der intendierte Arbeitgeber nicht gezwungen seine Gründe zu nennen: Weder muss er die passenden vorschützen noch muss er die wahren verraten. Er kann einfach absagen. Der Stellenbewerber, der glaubt, diskriminiert worden zu sein, hat nun Darlegungs- und Beweisprobleme. Nach § 22 Satz 1 AGG muss er eine Diskriminierung wahrscheinlich machen. Da jeder Mensch über mehrere sog. »verpönte Merkmale« verfügt, kann es, will man nicht die gesamte Menschheit unter Diskriminierungsverdacht stellen, nicht ausreichen, dass man als abgelehnter Bewerber einfach seine verpönten Merkmale aufzählt.

Der Fall:
Die 1961 in Russland geborene Klägerin absolvierte dort ein Studium und schloss dieses mit der Qualifikation einer Systemtechnik-Ingenieurin ab. Auf eine Stellenanzeige, mit der ein(e) erfahrene(r) Softwareentwickler(in) gesucht wurde, bewarb sie sich bei der Beklagten, wurde aber nicht eingestellt. Mit der Klage erstrebt sie die Vorlage der Bewerbungsunterlagen des aufgrund der Stellenanzeige eingestellten Bewerbers. Die Beklagte habe Vorurteile wegen ihres Geschlechts, ihrer Herkunft und ihres Alters.

Die Entscheidung:
Der Achte Senat klopfte in den Beschlussgründen die einschlägigen zivilrechtlichen und zivilprozessualen Vorschriften einschließlich des § 22 AGG ab und kam zu dem Ergebnis, dass keine deutsche Norm geeignet sei, den von der Klägerin erhobenen Auskunftsanspruch zu begründen. Es könne aber sein, so der Senat, dass die Beweislastvorschriften der einschlägigen Antidiskriminierungsrichtlinien eine Auslegung der nationalen Vorschriften i. S. d. Klagebegehrens erzwängen. Ob das wirklich der Fall sei, müsse, da es sich um eine Frage der Auslegung des europäischen Rechts handele, der Unionsgerichtshof im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV befinden.

d) Art. 267 AEUV³⁴

Die Frage, unter welchen Voraussetzungen das Revisionsgericht ein Vorabentscheidungsersuchen an den Unionsgerichtshof zu richten hat, ist in Art. 267 AEUV nur scheinbar klar geregelt. Die Praxis der Senate des BAG in Diskriminierungsfragen ist wohl nur mit Einschränkungen als einheitlich zu qualifizieren. Auch die beiden Senate des BVerfG, das über Art. 101 GG sozusagen mit im Boot sitzt, scheinen unterschiedliche Maßstäbe anzulegen. Reicht es aus, wenn das BAG nach gewissenhafter Prüfung willkürfrei zu dem Ergebnis gekommen ist, vorzulegen oder nicht vorzulegen³⁵? Oder muss man verlangen, dass in jeder irgendwie nach Europarecht duftenden causa alle irgendwo – in Europa? – vertretenen oder angedeuteten Auffassungen studiert und, wenn auch nur den skrupulösesten Rechtsforscher ein zartestes Zaudern ankommen könnte, die Akten nach Luxemburg verschickt werden³⁶? Oder gilt beides gleichzeitig³⁷? Manche Antworten aus Luxemburg wirken so, als fühle sich das hohe Gericht eher gestört.

Der Fall:
Eine seit 1971, nach dem Jahre 2000 auf Grund eines Tarifvertrages jedoch nur noch jeweils befristet beschäftigte 59-jährige Flugbegleiterin schloss im Jahre 2004 einen auf ein Jahr befristeten Arbeitsvertrag. Sie hielt die Befristung für unwirksam. Das Flugunternehmen berief sich auf § 14 Abs. 3 Satz 1 TzBfG in der bis zum 30. 4. 2007 geltenden Fassung. Danach bedurfte die Befristung von Arbeitsverhältnissen mit Arbeitnehmern, die das 58. Lebensjahr vollendet hatten, keines Sachgrundes.

Die Frage:
Der Siebte Senat des BAG wollte nun in aller Unschuld vom EuGH wissen, ob (näher bezeichnetes) europäisches Recht der deutschen Vorschrift entgegenstehe und ob, bejahendenfalls, die deutsche Vorschrift unangewendet zu bleiben habe. Zwei schöne einfache Rechtsfragen.

Nach drei Jahren die Antwort des EuGH im Wortlaut³⁸:
»Paragraf 5 Nr. 1 der am 18. 3. 1999 geschlossenen Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. 6. 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge ist dahin auszulegen, dass der Begriff ›enger sachlicher Zusammenhang zu einem vorhergehenden unbefristeten Arbeitsvertrag mit demselben Arbeitgeber‹ in § 14 Abs. 3 des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge vom 21. 12. 2000 auf Sachverhalte anzuwenden ist, in denen einem befristeten Vertrag nicht unmittelbar ein unbefristeter Vertrag mit demselben Arbeitgeber vorausgegangen ist und zwischen diesen Verträgen ein Zeitraum von mehreren Jahren liegt, wenn während dieser gesamten Zeit das ursprüngliche Arbeitsverhältnis für dieselbe Tätigkeit und mit demselben Arbeitgeber durch eine ununterbrochene Folge befristeter Verträge fortgeführt worden ist. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, die einschlägigen Vorschriften des innerstaatlichen Rechts im Rahmen des Möglichen im Einklang mit Paragraf 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung auszulegen.«

Es dauert eben etwas länger, bis man zwei grammatisch korrekte Sätze in 23 Sprachen so hermetisch formuliert hat, dass sie gegen das Entweichen von juristischem Sinn oder rechtspraktischem Nutzen absolut gesichert sind.

3. Einzelfragen

a) Sexuelle Identität³⁹:

In allen drei Fällen, die das BAG bisher in diesem Zusammenhang zu entscheiden hatte, ging es um die diskriminierungsrechtliche Behandlung eingetragener Partnerschaften. Im ersten Fall stand zur Entscheidung, ob Überlebende einer eingetragenen Lebenspartnerschaft ebenso Anspruch auf betriebliche Hinterbliebenenrente haben wie Ehegatten. Anders gewendet: Ist der Ausschluss von Überlebenden einer eingetragenen Partnerschaft eine unerlaubte Diskriminierung wegen der sexuellen Identität?

Der Fall:
Geklagt hatte der eingetragene Lebenspartner eines 2001 verstorbenen Arbeitnehmers der Beklagten (Deutsche Welle). Die Vorinstanzen hatten die Klage abgewiesen.

Die Entscheidung:
Interessant ist, dass es sich bei dem Urteil weitestgehend um ein obiter dictum handelt. Der Dritte Senat sagte zunächst, warum die Klage abzuweisen war und anschließend, unter welchen Voraussetzungen sie begründet gewesen wäre. Die Revision hatte keinen Erfolg, weil der Arbeitnehmer bereits vor dem 1. 1. 2005 – an diesem Tag trat das Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts in Kraft – verstorben war. Die Anwendung des AGG hätte vorausgesetzt, dass nach Inkrafttreten des AGG ein Rechtsverhältnis zwischen dem Versorgungsberechtigten und dem Versorgungsschuldner bestanden hat. Der allgemeine Gleichheitssatz helfe nicht weiter, weil die Verfassung jedenfalls bis zum 1. 1. 2005 mit Art. 6 Abs. 1 GG den sachlichen Grund für eine Differenzierung gegeben habe. Der Dritte Senat hat jedoch klargestellt, dass eingetragene Lebenspartner und Ehegatten nach der Gleichbehandlungs-Rahmenrichtlinie 2000/78/EG hinsichtlich der betrieblichen Hinterbliebenenversorgung gleichzustellen sind. Zwischen ihnen bestehe eine vergleichbare Situation, weil eine Lebenspartnerschaft auch im Recht der gesetzlichen Rentenversicherung als Ehe gelte. Die gegenteilige Auffassung des BVerfG zur Beamtenversorgung⁴⁰ sei wegen des für Beamte geltenden Alimentationsprinzips nicht einschlägig⁴¹. Es bestünden keine tatsächlichen Unterschiede »von Gewicht« zwischen der Lebenspartnerschaft und der Ehe, die einen unmittelbaren tatsächlichen Zusammenhang mit einem unterschiedlichen Versorgungsbedarf herstellen würden. Den gewiss nicht wenigen Eltern in »herkömmlichen« Familien, die sich hier verwundert die Augen reiben, gibt das BAG eine kühle Auskunft: Die Unterscheidung zwischen eingetragener Lebenspartnerschaft einerseits und Ehe andererseits sei irrelevant, weil sich die Lebenssituationen innerhalb beider Gruppen »zu unterschiedlich« darstellten; ebenso wenig sei es ungewöhnlich, dass in einer Ehe keine Kinder erzogen würden oder dies nicht zu erheblichen Versorgungsnachteilen für einen Ehepartner führe. Andererseits sei Kindererziehung auch in eingetragenen Lebenspartnerschaften nicht ausgeschlossen.

b) Behinderung

aa) Vorruhestand⁴²

Manchmal muss man sehr genau hinschauen, um festzustellen, dass tatsächlich eine Benachteiligung vorliegt. Sie kann sich aus dem Zusammenspiel von Normen ergeben, die je für sich weit von diskriminierenden Absichten entfernt sind. Dafür ist der vom Neunten Senat am 16. 12. 2008 entschiedene Fall ein gutes Beispiel. Es ging um die Wirksamkeit einer Regelung in einem Vorruhestands-TV (VR-TV) mit einer für schwerbehinderte Menschen nachteiligen Wirkung.

Der Fall:
Ein Flugsicherungsingenieur war mit 56 in den Vorruhestand getreten und wurde mit 60 unfallbedingt zu 100% schwerbehindert. Nach § 7 Abs. 1a) des einschlägigen VR-TV erlischt der Anspruch auf Vorruhestandsgeld »mit Beginn des Monats, von dem ab die/der ausgeschiedene Mitarbeiterin/Mitarbeiter Altersrente vor Vollendung des 65. Lebensjahres … beanspruchen kann«. Der Arbeitgeber wollte das Vorruhestandsgeld nicht länger zahlen und bestand darauf, dass der Ingenieur von der Möglichkeit Gebrauch machte, als Schwerbehinderter vorgezogene Altersrente bei der BfA zu beantragen. Der Pferdefuß war allerdings, dass die Altersrente niedriger war als das Vorruhestandsgeld. Die Differenz zwischen dem Vorruhestandsgeld eines vergleichbaren nicht behinderten Arbeitnehmers und der Altersrente des Klägers betrug bis zur Vollendung des 63. Lebensjahres monatlich 461,03 Euro und danach 216,65 Euro.

Die Entscheidung:
Das AGG war zwar auf den Fall noch nicht anwendbar. Der Neunte Senat sah in der Regelung im VR-TV jedoch einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 81 Abs. 2 SBG IX a.F., und die Überlegungen dürften für das AGG nicht anders ausfallen. Das Vorruhestandsgeld, so der Senat, diene dazu, Versorgungslücken zu überbrücken, die durch die Beendigung der Erwerbstätigkeit des Anspruchsberechtigten entstehen. Es habe damit den Charakter einer sozialen Absicherung bis zum Erreichen des Alters, in dem Altersversorgungsleistungen erbracht werden. Mit diesem tariflichen Regelungszweck sei es nicht zu vereinbaren, wenn die Anknüpfung an das gesetzliche Rentenversicherungsrecht in § 7 VR-TV dazu führe, dass schwerbehinderte und nicht schwerbehinderte Menschen sowie Frauen und Männer nicht in gleicher Weise wirtschaftlich abgesichert sind. Diese unzulässige mittelbare Benachteiligung führe nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX a.F., § 134 1. Alt. BGB zur Nichtigkeit der Individualabrede und der Tarifregelung. Der Neunte Senat hatte nicht darüber zu entscheiden, ob daraus auch eine rentenrechtliche Besserstellung folgt und ob der Kläger zur Rückzahlung der vorzeitigen Altersrente verpflichtet ist.

bb) Interne Stellenbewerbung⁴³

Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX muss der Arbeitgeber prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Ob allein ein Verstoß gegen diese Vorschrift bereits eine Benachteiligung i.S.d. § 22 AGG vermuten lässt, hatte der Neunte Senat zu entscheiden.

Der Fall:
Die Beklagte schrieb innerbetrieblich eine Stelle aus und besetzte sie vor Ablauf der Bewerbungsfrist. Der schwerbehinderte Kläger, der sich nach erfolgter Stellenbesetzung beworben hatte, klagte auf Entschädigung. Das LAG hatte die Klage abgewiesen. Da die Beklagte die Stelle schon vor der Bewerbung des Klägers besetzt habe, könne keine Diskriminierung vorliegen.

Die Entscheidung:
Der Neunte Senat hob die Entscheidung des LAG auf und verwies den Rechtsstreit zurück. Der Arbeitgeber habe gegen seine Pflicht aus § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX verstoßen. Diese Vorschrift wolle dem schwerbehinderten Menschen eine Chance einräumen. Die dürfe ihm nicht durch zweckvolle Gestaltung des Bewerbungsverfahrens genommen werden, also z.B. durch vorauseilende Stellenbesetzung oder das Bestreben, ein – als lästig empfundenes – Verfahren nach § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX zu vermeiden. Der Verstoß gegen § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX könne deshalb bereits für sich genommen die Vermutung einer Benachteiligung rechtfertigen.

c) Religion

aa) Kopfbedeckungen⁴⁴

Verstößt eine Abmahnung wegen des religiös motivierten Tragens einer Kopfbedeckung in der Schule gegen das Verbot der Diskriminierung wegen der Religion?

Der Fall:
Die Klägerin war als Sozialpädagogin in einer Schule beschäftigt. Lange Jahre trug sie ein Kopftuch nach islamischem Religionsbrauch. Als im August 2006 das nordrheinwestfälische Schulgesetz in seinem neuen § 57 Abs. 4 Lehrerinnen und Lehrern u. a. religiöse Bekundungen in der Schule untersagte, legte die Klägerin das Kopftuch ab und eine mit Strickrand versehene Baskenmütze an, welche denselben Verhüllungserfolg wie ein Kopftuch hatte. Die Klägerin erklärte dazu, sie trage die Mütze nicht aus religiösen, sondern aus modischen Gründen und weil sie es von klein auf so gewöhnt sei. Das Land erteilte der Klägerin eine Abmahnung.

Die Entscheidung:
Der Zweite Senat versagte der Klägerin zunächst den Einwand, sie sei nicht Lehrerin. Als Sozialpädagogin im Schuldienst habe sie nach § 58 SchulG dieselben Pflichten, was religiöse Bekundungen betreffe. Das Kopftuchverbot im Schulgesetz greife zwar in die Religionsausübungsfreiheit ein, der Staat sei aber berechtigt, unter den heutigen Umständen dem Neutralitätsgebot durch ein solches Verbot Rechnung zu tragen. Das Schulgesetz halte den verfassungsrechtlichen Maßstäben, die das BVerfG aufgestellt habe⁴⁵, stand. Das Kopftuchverbot verstoße auch nicht gegen das Diskriminierungsverbot des AGG, sondern sei nach § 8 Abs. 1 AGG gerechtfertigt. § 8 Abs. 1 AGG gestatte eine unterschiedliche Behandlung dann, wenn sie wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstelle, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen sei. Eine solche Einschränkung ergebe sich aus dem Neutralitätsgebot für Lehrerinnen und Lehrer in Nordrhein-Westfalen. Dieses sei auch und gerade in dem besonders sensiblen Bereich der Schule, in dem die verschiedenen widerstreitenden Grundrechte und Verfassungswerte in einen verhältnismäßigen Ausgleich zu bringen seien, ein wesentliches und entscheidendes berufliches Kriterium, ohne welches diese Tätigkeit nicht ausgeübt werden könne. Dabei müsse es als ausreichend angesehen werden, dass mit dem Tragen des Kopftuches in einer Weise in den Schulbetrieb eingegriffen werde, die das – vom Gesetzgeber angemessen ausgefüllte – Neutralitätsgebot verletze und die Ordnungs- und Regelungsfunktion des Staates in diesem Bereich unterlaufe. Dass die Mütze von der Klägerin als Ersatz für das Kopftuch getragen werde, stehe außer Zweifel. Sie werde auf diese Art für die Schüler, Eltern und Lehrer zu einer religiösen Bekundung i. S. d. Gesetzes.

bb) Bierkästen⁴⁶

Der Arbeitgeber steht bei nicht äußerlich erkennbaren Diskriminierungsmerkmalen vor einer prekären Lage: Er kann ja nicht wissen, welche religiösen Überzeugungen jemand hegt. Er darf noch nicht einmal danach fragen. Muss er trotzdem Rücksicht nehmen?

Der Fall:
Der Kläger ist gläubiger Moslem. Er war seit 1994 als Mitarbeiter eines großen Warenhauses tätig. Seit dem Jahr 2003 wurde er als „Ladenhilfe” beschäftigt. Im Februar 2008 weigerte er sich, im Getränkebereich zu arbeiten. Er berief sich auf seinen Glauben, der ihm jegliche Mitwirkung bei der Verbreitung von Alkoholika verbiete. Die Beklagte kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis.

Die Entscheidung:
In der Presse konnte man lesen, das BAG habe entschieden, dass Türken keine Bierkästen schleppen müssen. Das ist natürlich Unsinn: In der Pressemitteilung des BAG heißt es: »Weigert sich ein Arbeitnehmer aus religiösen Gründen, eine Arbeitsaufgabe zu erfüllen, zu der er sich vertraglich verpflichtet hat, kann dies eine Kündigung durch den Arbeitgeber rechtfertigen. Voraussetzung ist, dass keine naheliegenden anderen Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen. Ein als ›Ladenhilfe‹ in einem Einzelhandelsmarkt beschäftigter Arbeitnehmer muss mit der Zuweisung von Arbeitsaufgaben rechnen, die den Umgang mit Alkoholika erfordern. Macht er geltend, aus religiösen Gründen an der Ausübung vertraglich geschuldeter Tätigkeiten gehindert zu sein, muss er dem Arbeitgeber mitteilen, worin genau die religiösen Gründe bestehen, und aufzeigen, an welchen Tätigkeiten er sich gehindert sieht. Besteht für den Arbeitgeber im Rahmen der von ihm zu bestimmenden betrieblichen Organisation die Möglichkeit einer vertragsgemäßen Beschäftigung, die den religionsbedingten Einschränkungen Rechnung trägt, muss er dem Arbeitnehmer diese Tätigkeit zuweisen.«

Nach der Entscheidung erreichten das BAG nicht wenige Zuschriften, teilweise unflätigen Inhalts.

d) Geschlecht⁴⁷

Es geht um die Frage einer geschlechtsbedingten Benachteiligung bei der Vergabe einer Stelle als Nachtwache in einem Mädcheninternat.

Der Fall:
Ein Diplomsozialpädagoge hatte sich auf eine Stelle als »Erzieherin/Sportlehrerin/Sozialpädagogin« an einem staatlichen Mädcheninternat beworben. Er wurde mit der Begründung abgelehnt, es könnten nur weibliche Bewerber berücksichtigt werden, weil auch Nachtdienste im Mädcheninternat geleistet werden müssten. Diese umfassen u.a. die abendliche Anwesenheitskontrolle sowie das morgendliche Wecken, wofür die Mädchenzimmer betreten werden müssen. Die Wohnetage der Mädchen sei für männliche Personen nicht zugänglich. Der Sozialpädagoge klagte gegen das Land auf Zahlung einer Entschädigung von 2,5 Monatsgehältern. Das ArbG hatte der Klage stattgegeben, das LAG sie abgewiesen.

Die Entscheidung:
Der Achte Senat hat die Revision des Klägers zurückgewiesen. Zwar habe das beklagte Land den Kläger wegen seines Geschlechts unmittelbar benachteiligt. Dies sei aber gerechtfertigt, weil das weibliche Geschlecht für die zu besetzende Stelle als Erzieherin eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstelle (§ 8 Abs. 1 AGG). Das beklagte Land verfolge einen rechtmäßigen unternehmerischen Zweck, nämlich die erzieherische und sozialpädagogische Aufsicht und Betreuung der Schülerinnen im Internat, auch während der Nacht. Der Kläger könne die Aufgaben im Nachtdienst nicht ausüben, weil sie einen direkten Bezug zu den Schülerinnen hätten, deren Intimsphäre das Land schützen müsse, zumal sich die Mädchen nachts manchmal nur leicht bekleidet, nämlich mit umgeschlungenem Badetuch, bewegten. In der Ausschreibung waren die Nachtdienste nicht erwähnt. Anders als in den bisher entschiedenen Fällen, wo streitig war, ob das Geschlecht mit ursächlich für die nachteilige Behandlung war, hatte das BAG hier keine Zweifel daran, dass der Arbeitgeber diesen Umstand in den Prozess einführen durfte, um zu erläutern, warum die unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts nach § 8 AGG zulässig war. Halte das Gericht eine vorgetragene Tatsache für wahr, aus der sich ein Zulässigkeitsgrund gem. § 8 AGG ergebe, stehe fest, dass die Ungleichbehandlung auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse gerechtfertigt war. Übrigens erhob der Sozialpädagoge gegen die Entscheidung des Achten Senats Verfassungsbeschwerde. Sie wurde jedoch nicht zur Entscheidung angenommen.

e) Alter

Das »Alter« entwickelt sich zum Renner unter den »verpönten« Diskriminierungsmerkmalen. Das liegt gewiss daran, dass es bis zur denkwürdigen Entdeckung eines alleuropäischen Rechtsgrundsatzes durch den EuGH⁴⁸ im Rechtsbewusstsein der meisten Menschen gerade nicht verpönt war, Unterschiede nach dem Alter zu machen. Solche Unterschiede galten ganz im Gegenteil als ein Ausdruck von Gerechtigkeit. Man werfe nur einen Blick in europäische Sprichwörter- und Volksweisheits-Lexika.

aa) Piloten⁴⁹

Gewisse Berufsgruppen sind in der Rechtsprechung häufiger vertreten als es ihrem Anteil an der Gesamtbevölkerung entspricht. Zu diesen gehören auch die Flugzeugpiloten, denen nach Tarifvertrag die – je nach Geschmack – Freude oder Zumutung einer Altersgrenze von 60 Jahren zuteil wird. Ist das nach dem AGG und den zugrundeliegenden europarechtlichen Vorgaben noch zulässig?

Der Fall:
Drei Piloten bezweifeln, ob ihre Arbeitsverhältnisse auf Grund einer tarifvertraglichen Altersgrenze mit Vollendung des 60. Lebensjahres geendet haben.

Die Entscheidung:
Der Siebte Senat hat den EuGH um eine Vorabentscheidung ersucht. Vor Inkrafttreten des AGG habe er tarifliche Altersgrenzen von 60 Jahren für Piloten für wirksam gehalten, weil sie durch medizinische Erfahrungswerte gedeckt seien und dem Schutz von Leben und Gesundheit der Besatzungsmitglieder, der Passagiere und der Personen in den überflogenen Gebieten dienten. An dieser Rechtsprechung wolle er festhalten. Da das AGG nach § 33 Abs. 1 für alle Benachteiligungen i. S. d. § 1 gelte, die sich ab Inkrafttreten des AGG ereignen, hänge es seit dem 18. 8. 2006 und nach der Rechtsprechung des EuGH zum gemeinschaftsrechtlichen Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung von der Auslegung von Gemeinschaftsrecht, insbesondere von Art. 2 Abs. 5, Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG ab, ob die bisherige Rechtsprechung aufrechterhalten werden könne. Der Siebte Senat möchte daher vom EuGH wissen, ob diese Vorschriften so auszulegen sind, dass sie der tariflichen Altersgrenzenregelung entgegenstehen. Insbesondere sei fraglich, ob nach den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts nur sozialpolitische Ziele oder aber auch Gründe der Flugsicherheit ein legitimes Ziel i. S. v. § 10 Satz 1 AGG sein können. Möglicherweise folge aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 RL 2000/78/EG, dass die Gewährleistung der Flugsicherheit die Altersgrenze »60 Jahre« für Piloten nur dann rechtfertigen könne, wenn gesicherte medizinische Erkenntnisse dafür vorliegen, dass vom Einsatz von Piloten ab 60 ein Sicherheitsrisiko ausgehe. Oder könnten die Tarifvertragsparteien ihre Einschätzung auf öffentlich-rechtliche Vorschriften und internationale Übereinkommen stützen, die ebenfalls Einschränkungen beim Einsatz von Piloten nach Vollendung des 60. Lebensjahres vorsehen?

bb) Auflösungsverträge⁵⁰

Darf der Arbeitgeber beim Personalabbau Arbeitnehmer jenseits des 55. Lebensjahres vom Abschluss von Aufhebungsverträgen gegen Abfindungen ausschließen?

Der Fall:
Der 1949 geborene Kläger ist seit 1971 bei der Beklagten beschäftigt. Im Juni 2006 – betriebsbedingte Kündigungen waren tariflich bis 2011 ausgeschlossen – gab die Beklagte bekannt, dass Arbeitnehmer der Jahrgänge 1952 und jünger gegen Zahlung von Abfindungen freiwillig aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden könnten. Die Abfindungshöhe richtete sich nach Dauer der Betriebszugehörigkeit und Höhe des monatlichen Entgelts. Die Beklagte behielt sich vor, Angebote von Arbeitnehmern auf ein Ausscheiden abzulehnen. Die Aufforderung des Klägers, auch ihm ein entsprechendes Angebot zu unterbreiten, wies die Beklagte zurück. Der Kläger fühlte sich altersdiskriminiert und begehrte den Abschluss eines Aufhebungsvertrags mit einer Abfindung von 171.720 Euro.

Die Entscheidung:
Die Klage blieb in allen Instanzen ohne Erfolg. Eine altersbedingte Diskriminierung nach § 3 Abs. 1 AGG setze – so der Sechste Senat – voraus, dass jemand wegen des Alters eine »weniger günstige Behandlung« erfahre. Die Aufnahme des Differenzierungsmerkmals »Alter« in die Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie und in das AGG verfolge wesentlich den Zweck, älteren Arbeitnehmern den Verbleib im Arbeitsleben zu ermöglichen. Da den älteren Arbeitnehmern, denen kein Aufhebungsvertrag angeboten wird, ihr Arbeitsplatz erhalten bleibe, würden sie nicht weniger günstig als die jüngeren Arbeitnehmer behandelt, die ihren Arbeitsplatz – wenn auch unter Zahlung einer Abfindung – verlieren. Es fehle daher bereits an einer unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters i. S. v. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG. Der Arbeitgeber sei im Rahmen des von ihnen geplanten Personalabbaus mithin nicht dazu gezwungen, auch den älteren Arbeitnehmern einen Aufhebungsvertrag anzubieten.

cc) Sozialplanabfindungen⁵¹

Die Höhe von Abfindungen in Sozialplänen sollte sich an den erwartbaren Arbeitsmarktchancen der Gekündigten orientieren. Immer wieder orientierten sich Arbeitgeber und Betriebsräte in Sozialplänen deshalb auch am Alter, das in einer gewissen Korrelation zu den Erwerbschancen steht. Meist bekommen die Jüngeren etwas weniger, die über 45-jährigen etwas mehr und die über 60-jährigen wegen Rentennähe wieder etwas weniger. Dann wollen die ganz Jungen wie etwas Ältere und die ganz Alten wie zehn Jahre Jüngere behandelt werden. Vor 25 Jahren hätte man als Arbeitsrichter in solchem Fall vielleicht die Jungen wegen jugendlichen Übermuts und die Alten wegen Altersnarrheit bedauert und die Klagen als lächerlich empfunden. Heute denken wir intensiv über solche Fragen nach.

Der Fall:
Ein 1946 geborener Kläger schied aufgrund einer betriebsbedingten Kündigung aus. Nach dem Sozialplan erhielten über 60-jährige gekündigte Arbeitnehmer weniger als die anderen. Die Beklagte zahlte dem Kläger, der zum Zeitpunkt seines Ausscheidens 61 Jahre und 5 Monate alt war, einen Abfindungsbetrag von 113.017,66 Euro. Wäre er unter 60 gewesen, hätte er 43495,36 Euro mehr erhalten.

Die Entscheidung:
Der Erste Senat des BAG entschied: Die den Betriebsparteien in § 10 Satz 3 Nr. 6 2. Alt. AGG eingeräumte Möglichkeit, ältere Arbeitnehmer unter den dort genannten Voraussetzungen von Sozialplanleistungen auszuschließen, verstoße nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung im Recht der Europäischen Union. Die Vorschrift eröffne den Betriebsparteien einen Gestaltungs- und Beurteilungsspielraum. Dessen Ausgestaltung unterliege einer Verhältnismäßigkeitsprüfung nach § 10 Satz 2 AGG. Sie müsse geeignet sein, das mit § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG verfolgte Ziel tatsächlich zu fördern und dürfe die Interessen der benachteiligten (Alters-)Gruppe nicht unverhältnismäßig stark vernachlässigen.

f) Weltanschauung⁵²

In welche Gefilde das BAG kommen könnte, wenn es sich mit Fragen der Diskriminierung nach Weltanschauung zu befassen hätte, zeigt ein Urteil des ArbG Berlin vom 30. 7. 2009: Es gingt um die Frage der Benachteiligung einer ehemaligen Sekretärin beim Ministerium für Staatssicherheit (MfS) wegen ihrer Weltanschauung.

Der Fall:
Die KAV Berlin wollte eine langjährig im MfS beschäftigte Sekretärin einstellen. Im Einstellungsverfahren kam es jedoch zu einem Eklat mit einer Chefsekretärin, die die Tätigkeit beim MfS verurteilte und die Zusammenarbeit mit der Sekretärin ablehnte. Kurz danach entschied der Vorstand der KAV, die Sekretärin nicht einzustellen, die kurz zuvor Anzeige gegen die Chefsekretärin erstattet hatte. Sie verlangte drei Monatsgehälter als Schadensersatz. Sie sei wegen ihrer Tätigkeit für das MfS als Ausfluss ihrer damaligen Weltanschauung des Marxismus-Leninismus diskriminiert worden. Die KAV hätte gegen die Chefsekretärin vorgehen müssen.

Die Entscheidung:
Die Klage wurde abgewiesen. Die MfS-Sekretärin habe keinen Anspruch auf Schadensersatz oder Entschädigung nach § 15 AGG, weil kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorliege. Es seien keine Anhaltspunkte erkennbar, dass die KAV die Klägerin wegen ihrer etwaigen Überzeugung vom Marxismus-Leninismus oder ihrer Tätigkeit für das MfS nicht übernommen habe. Ausschlaggebend sei offensichtlich die Überlegung gewesen, dass der Betriebsfrieden durch die Einstellung wegen des Konflikts ernsthaft gestört werden könne. Die politische Überzeugung der Klägerin sei nicht zwingende Voraussetzung für ihre Tätigkeit beim MfS, der Ursache des Konflikts, gewesen. Die Tätigkeit beim MfS unterliege nicht dem Schutz des AGG, sodass auch eine mittelbare Benachteiligung ausscheide. Die ablehnende Haltung der Chefsekretärin gegen die MfS-Sekretärin beruhe deshalb nicht auf einer mit dem AGG nicht zu vereinbarenden Einstellung.

g) Ethnie

aa) »Zur Frage der Himmelsrichtungen«⁵³

Diesen Titel trägt ein literarischer Essay von Reinhard Lettau (1929–1996). Darin geht der Autor auf satirische Art der Relativität der Himmelsrichtungen nach und schlägt – in freilich ironischer Absicht – als Mittelpunkt der Welt ein bestimmtes Zimmer in einem bestimmten Haus an einem bestimmten Platz in Erfurt vor. Der Platz liegt – das nur nebenbei – in der Nähe des Erfurter Petersberges, auf dem das BAG residiert.

Erfurt befindet sich auf dem Gebiet der ehemaligen DDR. Die Menschen, die hier leben, sollen, nach Auffassung eines wohlmeinenden deutschen Arbeitsrechtsprofessors⁵⁴, einer anderen Ethnie angehören als zum Beispiel die in Bremen oder Stuttgart lebenden Menschen. Vielleicht hatte er nicht über die Konsequenzen seiner Auffassung für das Selbstverständnis des Deutschen in Europa nachgedacht: Wer »Ossis« als Ethnie ansieht, vergisst schlicht ein vielhundertjähriges gemeinsames deutsches Kulturerbe, darunter nicht zuletzt die gesamte Weimarer Klassik mit ihrer weltbürgerlichen, europaoffenen Haltung.

Auf einem ganz anderen Blatt steht der fraglos dem Grundgesetz (Art. 3 Abs. 3 GG »Heimat«) widersprechende Umstand, dass die Ungleichbehandlungen zwischen Ostdeutschen und Westdeutschen bis heute – über 20 Jahre nach der »Wende« – andauern.

Der Fall:
Eine bereits 1988 aus dem Gebiet der ehemaligen DDR in die BRD umgesiedelte Buchhalterin bewarb sich 2009 erfolglos auf eine Stelle bei der Beklagten. Auf die ihr zurückgesandten Bewerbungsunterlagen hatte eine Mitarbeiterin der Beklagten »Ossi« geschrieben und daneben ein eingekreistes Minuszeichen angebracht, im Lebenslauf hatte sie zweimal »DDR« vermerkt. Die Buchhalterin meint, ihre Bewerbung sei nur wegen ihrer Herkunft erfolglos geblieben, und verlangt eine Entschädigung nach § 15 AGG. In einem Interview mit Welt-Online gab der bereits erwähnte Arbeitsrechtsprofessor zu Protokoll, bei der Ethnie sei entscheidend, »ob die fraglichen Personen von den Anderen als etwas Besonderes angesehen werden.« Das wiederum quittierte ein Kommentator im Internet mit der Bemerkung, dann wären wohl auch Rechtsanwälte eine Ethnie.

Die Entscheidung:
Die Siebzehnte Kammer des ArbG Stuttgart konnte eine Benachteiligung der Buchhalterin »aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft« i. S. d. Art. 1 AGG nicht erkennen. Der Begriff »Ethnie« sei vor dem völkerrechtlichen Hintergrund der UN-Charta von 1945, der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 1948 und der EMRK von 1950 grundsätzlich weit auszulegen. Er beinhalte mehr als die Herkunft aus einem Ort oder einem bestimmten Territorium und könne nur mit Sinn erfüllt werden, wenn er die gemeinsame Geschichte und Kultur, die Verbindung zu einem bestimmten Territorium und ein Gefühl der solidarischen Gemeinsamkeit für eine bestimmbare Population von Menschen darstellbar mache. Der Betriff »Ossi« möge einem bestimmten Territorium zugeordnet werden können, aber es gebe dort z. B. keinen gemeinsamen Dialekt. Er sei erst nach 1989 entstanden und viel zu jung, um seither eine abgrenzbare Population beschreiben zu können. Auf Grund der 250-jährigen gemeinsamen Geschichte, Sprache und Kultur der beiden Teile Deutschlands habe die 40 Jahre andauernde unterschiedliche gesellschaftspolitische Entwicklung weder im Westen noch im Osten abgrenzbare Ethnien entstehen lassen.

bb) Deutsche Sprache⁵⁵

Hier geht es um die Frage einer Diskriminierung wegen fehlender Sprachkenntnisse.

Der Fall:
Ein spanischstämmiger Arbeitnehmer, der weder deutsch schreiben noch lesen konnte, arbeitete seit 1978 in der Produktionskontrolle eines Automobilzulieferers. Er unterschrieb 2001 seine Stellenbeschreibung, wonach u. a. die Beherrschung der deutschen Sprache in Wort und Schrift vorausgesetzt wurde. 2003 besuchte er – ohne Erfolg – einen Deutschkurs und lehnte trotz Abmahnung weitere Maßnahmen zur Verbesserung seiner Deutschkenntnisse ab. Da er die Arbeits- und Prüfanweisungen nicht lesen konnte, konnte er Produktionskontrollen nicht nach den von der DIN-ISO 9001 geforderten Vorgaben und Spezifikationen durchführen, denen sich der Arbeitgeber unterworfen hatte. Da keine andere Beschäftigungsmöglichkeit bestand, kündigte der Arbeitgeber fristgerecht zum 31. 12. 2007.

Die Entscheidung:
Der Zweite Senat hielt die personenbedingte Kündigung für sozial gerechtfertigt: Die ausreichende Kenntnis der deutschen Schriftsprache sei eine wesentliche Anforderung an die persönliche Eignung des Klägers, die er auf Dauer nicht erfülle. Das Stellen dieser Anforderung verstoße weder unmittelbar noch mittelbar gegen das Benachteiligungsverbot wegen der ethnischen Herkunft nach § 3 Abs. 2, § 1 AGG. Selbst wenn man anerkenne, dass die Sprachanforderung spanische gegenüber deutschen Arbeitnehmern benachteilige, sei sie im vorliegenden Fall durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt: die Erfüllung der DIN-Norm, ohne die der Arbeitgeber keine Aufträge mehr akquirieren könne. Ohnehin dürfe der Arbeitgeber berufliche Anforderungen an seine Mitarbeiter mit dem Ziel der möglichst optimalen Erledigung der Arbeit stellen. Er müsse aus Gründen des Diskriminierungsschutzes weder Qualitätseinbußen bei seinen Produkten in Kauf nehmen noch die Arbeitsplätze organisatorisch so umgestalten, dass der Kläger auch ohne Deutschkenntnisse eingesetzt werden könnte. Ob die Anforderung mit Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der Antidiskriminierungs-RL vereinbar ist, sei unerheblich, weil es weder um eine unmittelbare noch um Altersdiskriminierung gehe. Ein Verstoß gegen Art. 39 Abs. 2 EGV scheide aus, weil bezüglich der Sprachkenntnisse die Ausnahmeregelung der FreizügigkeitsVO (Art. 3 Abs. 1 Satz 2) greife.

C.
Zusammenfassung und Ausblick

Dieser – freilich nicht vollständige – Überblick über die Rechtsprechung des BAG zum AGG zeigt die Schwierigkeiten des Gesetzes, aber auch das unseres Erachtens cum grano salis erfolgreiche Bemühen um vernünftige Ergebnisse. Die Entscheidungen lassen diskriminierungsrechtlich sozusagen »die Kirche im Dorf«. Das ist Anlass zur Zuversicht für die zahlreichen noch ungelösten Fragen, an denen es nicht gebricht. Allein im Jahr 2011 muss das BAG entscheiden: über einen NPD-Funktionär, der sich durch seine Kündigung weltanschaulich diskriminiert fühlt⁵⁶, über eine kroatische Reinigungs- und Kassenkraft in einem Schwimmbad, die sich durch das Ansinnen ihres Arbeitgebers, Deutsch zu lernen, ethnisch diskriminiert fühlt⁵⁷, über einen Bezieher von Erwerbsminderungsrente, der sich durch die Kürzung seiner Sozialplanabfindung wegen Schwerbehinderung diskriminiert fühlt⁵⁸, bald vermutlich auch über eine 24-jährige Einzelhandelskauffrau, die sich wegen Alters diskriminiert fühlt, weil der Tarifvertrag einen mit dem Alter zunehmenden Urlaubsanspruch vorsieht⁵⁹. Drei Schlussbemerkungen:

I. Vox populi

Die Überzeugung, der Staat müsse etwas gegen Diskriminierung von Minderheiten tun, ist in der Bevölkerung nicht sehr weit verbreitet. In einer Untersuchung, die von der Antidiskriminierungsstelle des Bundes in Auftrag gegeben wurde, kam – nur wenig überzeichnet – ungefähr folgende Auffassung zu Tage⁶⁰: Außer die Diskriminierten selbst gehe das Thema niemanden etwas an und die Ausländer, Muslime, Frauen, Homosexuelle und so weiter sollten sich – gefälligst – selbst helfen, wenn man nicht sogar der Meinung war, es würde ihnen sowieso schon alles »hinten reingeschoben«. Allenfalls bei Alten und Behinderten sieht man das ein bisschen anders. Was die Wirtschaft betrifft, so herrscht die Auffassung vor, Diskriminierungsschutz sei ein teurer Kokolores, den sich nur die Großen leisten könnten, die Kleinen und Mittleren gingen daran kaputt. Die Bemühungen von Politik und Medien, das Thema Diskriminierung in belehrendem Sinn unters Volk zu bringen, werden mit großer Skepsis betrachtet. Viele Menschen, insbesondere diejenigen, die sich selbst als wirtschaftlich unterprivilegiert empfinden, denken, dass es Politikern und Journalisten in Wahrheit gar nicht um Gerechtigkeit geht, sondern darum, mit Meinungsmache Geld zu verdienen und Pöstchen zu verteilen. An der Benachteiligung der Ärmeren werde sich sowieso nichts ändern. Diese Einstellungen sollte man kennen. Es ist wichtig, dass auch Rechtsanwender wissen, was das Volk von dem, was sie tun, in Wirklichkeit hält. Das entbindet uns nicht von der Pflicht, das von der Volksvertretung beschlossene Recht mit Sorgfalt anzuwenden. Aber es sollte uns Bescheidenheit lehren. Es ist ja auch gar nicht sicher, dass der Mensch umso glücklicher ist, je minutiöser er gleichbehandelt wird. Vielleicht ist etwas Wahres an dem Wort des amerikanischen Philosophen Harry Frankfurt: Es kommt darauf an, ob Menschen ein gutes Leben führen, und nicht darauf, ob sie dasselbe Leben führen wie ihre Nachbarn⁶¹.

II. Ex nebula quodlibet

Wir haben schon darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung des Unionsgerichtshofs juristisch oft schwerer greifbar und undurchsichtiger ist als Nebel. Leider besteht wenig Hoffnung, dass sich daran etwas ändert. Denn die Unschärfe seiner Aussagen gibt dem Unionsgerichtshof etwas Sphinxhaftes und damit eine Aura unberechenbarer Macht. Wer nun glaubt, das sei ein Zufall, der irrt vermutlich, wie die folgende Passage aus einem Schlussantrag der Generalanwältin Verica Trstenjak vom 30. 6. 2009⁶² nahelegt:

»67. Der Begriff der allgemeinen Rechtsgrundsätze ist allerdings bis heute umstritten. Teilweise bestehen Unterschiede nur hinsichtlich der Wortwahl, so, wenn der Gerichtshof und die Generalanwälte sich auf einen allgemein anerkannten Rechtssatz, einen allgemein anerkannten Rechtsgrundsatz, elementare Rechtsgrundsätze, einen fundamentalen Grundsatz, einen schlichten Grundsatz, einen Rechtssatz oder den allgemeinen Gleichheitssatz, der zu den Grundprinzipien des Gemeinschaftsrechts gehöre, beziehen.

68. Einigkeit besteht jedenfalls darüber, dass den allgemeinen Rechtsgrundsätzen in der Rechtsprechung zur Lückenfüllung und als Auslegungshilfe große Bedeutung zukommt. Dies resultiert nicht zuletzt daraus, dass es sich bei der Gemeinschaftsrechtsordnung um eine in der Entwicklung befindliche Rechtsordnung handelt, die wegen ihrer Offenheit für die Integrationsentwicklung notwendigerweise lückenhaft und auslegungsbedürftig sein muss. Aufgrund dieser Erkenntnis hat … der Gerichtshof auf eine genaue Klassifizierung der allgemeinen Rechtsgrundsätze verzichtet, um sich die Flexibilität zu erhalten, die er benötigt, um die unabhängig von den terminologischen Unterschieden auftretenden Sachfragen entscheiden zu können.«

Wenn man das auf eine kurze Formel bringt, dann heißt es ja doch wohl, dass man sich den alten Grundsatz der Logik zunutze machen will: ex nebula quodlibet! Oder verfährt der EuGH nach der Devise des spaßigen Katers Garfield in dem gleichnamigen Film: Wenn ich schon nicht weiß, was ich sage, will ich wenigstens für Verwirrung sorgen.

III. Alea iacta est!

Was am meisten hervorsticht an der Rechtsprechung zum AGG ist die Unsicherheit im Umgang mit dem Europäischen Recht. Wenn keiner weiß was gilt, macht jeder was er will, und am Ende verliert das Recht, je mehr Detailgerechtigkeit man in es hineinzupumpen versucht, mit der Überzeugungskraft auch die steuernde Funktion. Manche sprechen von einer Erosion des Rechts. Wir glauben, eine ehrliche Antwort auf solche Vorwürfe besteht darin, anzuerkennen, dass die europäische Einigung ein Prozess ist und wir in einer Übergangszeit leben. Diese Übergangszeit bringt Brüche in der Rechtsentwicklung notwendigerweise mit sich. Wer diese Brüche beklagt und die Verunsicherung kritisiert, sollte doch wissen, dass sie die wahrscheinlich nicht vermeidbaren Begleiterscheinungen eines eigentlich wunderbaren Projekts sind. Dessen Wert kann man eigentlich nur ermessen, wenn man sich überlegt, dass noch vor einundzwanzig Jahren Länder wie Litauen und Belgien, wie Irland und Rumänien, ja wie Westdeutschland und Ostdeutschland einander nicht nur fremd, sondern kriegsbereit gegenüberstanden. Und so skurril und teuer auch immer die Brüsseler, Luxemburger und Straßburger Bürokratien sind, sie sind alle tausendmal billiger und weniger schädlich als es die Rückkehr zu den alten Zuständen oder ein Abgleiten in europäische Kleinstaaterei wäre.

Anmerkungen

¹   Nicht jede Diskriminierung unterfällt dem AGG, vgl. zu § 4 TzBfG und Art. 3 GG: BAG v. 27. 1. 2011 – 6 AZR 382/09 zu – vermeintlicher – Ungleichbehandlung wegen Befristung und durch Stichtagsregelung; vgl. weiter zu § 4 TzBfG: BAG v. 19. 10. 2010 – 6 AZR 305/09, NZA-RR 2011, 159 zur Zulässigkeit zeitanteiliger Kürzung des ehegattenbezogenen Ortszuschlags bei Teilzeitbeschäftigten; zu Art. 3 GG: BAG v. 16. 12. 2010 – 6 AZR 437/09, juris zu wahrscheinlich unbeabsichtigten diskriminierenden Wirkungen schlecht abgestimmter Stichtagsregelungen bei der Überleitung von Arbeitsverhältnissen des öffentlichen Dienstes (hier Bundesagentur für Arbeit); vgl. auch BAG v. 27. 10. 2010 – 7 AZR 485/09 (A), BB 2010, 2819 zur EGB-UNICE-CEEP Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. 6. 1999 (Rahmenvereinbarung, ABl. EG L 175 v. 10. 7. 1999, S. 43); wiederum zu Art. 3 GG: BAG v. 28. 10. 2010 – 2 AZR 392/08, DB 2011, 118 zur verfassungskonformen Auslegung der Kleinbetriebsklausel in § 23 KSchG; BAG v. 12. 10. 2010 – 9 AZR 518/09, NZA 2011, 306: Verstoß gegen § 4 Abs. 2 Satz 3 TzBfG, wenn der öffentliche Arbeitgeber bei seiner »Laufbahnnachzeichnung« befristete Beschäftigungszeiten nicht berücksichtigt. Auch § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG hat eine diskriminierungshemmende Wirkung, vgl. BAG v. 23. 6. 2010 – 7 AZR 1021/08, NZA 2010, 1248 zur Unwirksamkeit einer tarifvertraglichen Altersgrenze (60) für Kabinenpersonal. Zu § 75 BetrVG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG vgl. BAG v. 18. 5. 2010 – 3 AZR 80/08, BB 2011, 443: Keine Diskriminierung wegen des Geschlechts durch Anrechnung von Witwergeld auf Betriebsrente. Diese wenigen Beispiele aus der jüngsten Rechtsprechung des BAG zeigen, dass das Arbeitsrecht auch ohne AGG nicht diskriminierungsblind wäre.

²   BVerfG v. 6. 7. 2010 – 2 BvR 2661/06, NZA 2010, 995.

³   Vgl. BAG v. 9. 9. 2010 – 2 AZR 714/08, DB 2011, 655; BAG v. 30. 9. 2010 – 2 AZR 456/09, n.v.

⁴   EuGH v. 5. 3. 2009 – Rs. C-388/07, Rn. 65 – Age Concern England.

⁵   Juristischen Spott aus unvergleichlich gelehrterer und gewandterer Feder als der der Verf. findet der geneigte Leser beim hochzuverehrenden Doyen des deutschen Arbeitsrechts: Peter Hanau, Fröhliche Rechtswissenschaft – An den Grenzen zu Ethik-Poetik-Didaktik-Evaluation, 2009.

⁶   Vgl. dazu BAG v. 6. 11. 2008 – 2 AZR 523/07, BAGE 128, 238, NZA 2009, 361.

⁷   Bestätigt durch BAG v. 10. 6. 2010 – 2 AZR 420/09, NZA 2010, 1352.

⁸   ArbG Siegburg v. 27. 1. 2010 – 2 Ca 2144/09, DB 2010, 1466; Aktenzeichen beim EuGH: C-86/10.

⁹   NZA 2010, 473.

¹⁰  Bundesagentur für Arbeit, Arbeitsmarktberichterstattung: Der Arbeitsmarkt in Deutschland, Ältere am Arbeitsmarkt, 2010, S. 10.

¹¹  rp-online 11. 4. 2010.

¹²  Rs. C 236/09 – Association Belge des Consommateurs Test-Achats ASBL, Rn. 53ff. Das Urteil in dieser Sache vom 11. 3. 2011 geht auf die Frage der Aussagekraft von Statistiken nicht näher ein.

¹³  BAG v. 11. 12. 2007 – 3 AZR 249/06, BAGE 125, 133, Rn. 22ff.; BAG v. 20. 4. 2010 – 3 AZR 509/08, EzA BetrAVG § 1 Hinterbliebenenversorgung Nr. 14, Rn. 62; BAG v. 30. 11. 2010 – 3 AZR 754/08, BB 2011, 756.

¹⁴  BAG v. 21. 7. 2009 – 1 ABR 42/08, NZA 2009, 1049.

¹⁵  BAG v. 22. 1. 2009 – 8 AZR 906/07, BAGE 129, 181; vgl. auch: BAG v. 18. 3. 2010 – 8 AZR 1044/08, NJW 2010, 2970; BAG v. 19. 8. 2010 – 8 AZR 530/09, NZA 2010, 1412; BAG v. 21. 7. 2009 – 9 AZR 431/08, NJW 2009, 3319; BAG v. 17. 12. 2009 – 8 AZR 670/08, NZA 2010, 383.

¹⁶  EuGH v. 17. 7. 2008 – Rs. C-303/06 – Coleman.

¹⁷  Vielleicht führt die – gewiss wohlgemeinte – gesetzliche Gesinnungspädagogik bald auch zu einer Überarbeitung der Weltliteratur, denn Sätze wie die folgenden aus Der Spieler von F. M. Dostojewski (Übers. von Herman Röhl, gutenberg.de) dürfte heute kein Arbeitgeber, bei dem sich ein französischer Staatsbürger um eine Stelle beworben hat, denken, fühlen oder gar schreiben: »Der Franzose ist selten aus eigener Natur liebenswürdig, sondern immer wie auf Befehl, aus Berechnung. Erkennt er es etwa als notwendig, sich phantasievoll und originell zu zeigen, so sind die Produkte seiner Phantasie von der dümmsten und unnatürlichsten Art und setzen sich aus altkonventionellen, längst schon vulgär gewordenen Formen zusammen. Der Franzose, wie er wirklich von Natur ist, besteht aus durchaus kleinbürgerlichem, geringwertigem, gewöhnlichem Stoff; kurz gesagt, er ist das langweiligste Wesen von der Welt. Nach meiner Meinung können nur Neulinge und namentlich junge russische Damen sich von den Franzosen blenden lassen.«

¹⁸  BAG v. 22. 7. 2010 – 8 AZR 1012/08, NZA 2011, 93.

¹⁹  BGH v. 22. 1. 2009 – I ZR 19/07, GRUR 2009, 942.

²⁰  Noch zu § 611a BGB: LAG Berlin v. 19. 10. 2006 – 2 Sa 1776/06, LAGE § 611a BGB 2002 Nr. 2; BAG v. 24. 4. 2008 – 8 AZR 257/07, NJW 2008, 3658; LAG Berlin-Brandenburg v. 12. 2. 2009 – 2 Sa 2070/08, LAGE § 22 AGG Nr. 2; BAG v. 27. 1. 2011 – 8 AZR 483/09, Pressemitteilung.

²¹  Vgl. LAG Berlin-Brandenburg v. 26. 11. 2008 – 15 Sa 517/08, LAGE § 22 AGG Nr. 1 einerseits und LAG Berlin-Brandenburg v. 12. 2. 2009 – 2 Sa 2070/08, LAGE § 22 AGG Nr. 2 andererseits.

²²  BAG v. 19. 8. 2010 – 8 AZR 466/09, NZA 2011, 203.

²³  BAG v. 9. 9. 2010 – 2 AZR 714/08, DB 2011, 655; BAG v. 30. 9. 2010 – 2 AZR 456/09, n.v.

²⁴  Siehe Fn. 23.

²⁵  EuGH v. 19. 1. 2010 – Rs. C-555/07, AP Richtlinie 2000/78/ EG Nr. 14, Rn. 43 – Kücükdeveci.

²⁶  LAG Düsseldorf v. 21. 11. 2007 – 12 Sa 1311/07, LAGE § 622 BGB 2002 Nr. 3.

²⁷  »Und das ist die Ordnung für die Richter der Gemeinde: Bis zehn Männer, auserlesen aus der Gemeinde dem Zeitbedürfnis entsprechend, vier aus dem Stamm Lewi und Aaron und sechs aus Israel. Sie sollen erfahren sein in dem Buch Hehago und in den Grundlagen des Bundes, 25 (sic!) bis 60 Jahre alt. Nicht soll einer noch im Alter von 60 Jahren und darüber auftreten, um die Gemeinde zu richten. Denn durch den Treubruch der Menschen haben seine (Lebens)tage abgenommen, und in der Zornglut Gottes wider die Einwohner der Erde hat er befohlen, dass ihre Erkenntnis wiche, bevor sie ihre Tage vollendet hätten.« Die Damaskusschrift, Text A.2, X. 4.

²⁸  Vgl. dazu LAG Bremen v. 29. 6. 2010 – 1 Sa 29/10, NZA-RR 2010, 510.

²⁹  BAG v. 6. 11. 2008 – 2 AZR 523/07, BAGE 128, 238; ebenso BAG v. 22. 10. 2009 – 8 AZR 642/08, DB 2010, 507.

³⁰  LAG Düsseldorf v. 21. 11. 2007 – 12 Sa 1311/07, LAGE § 622 BGB 2002 Nr. 3.

³¹  Beschlüsse des BAG v. 20. 5. 2010 – 6 AZR 319/09 (A) und v. 20. 5. 2010 – 6 AZR 148/09 (A).

³²  In dem vom Fünften Senat am 13. 10. 2010 entschiedenen Fall ging es ebenfalls um die Frage, ob eine tarifvertragliche Regelung gegen § 7 Abs. 1 AGG beziehungsweise gegen das unionsrechtliche Verbot wegen Altersdiskriminierung verstieß. Der Fünfte Senat hat einen Verstoß verneint, weil die Tarifvorschrift nicht an das Lebensalter, sondern an Beschäftigungszeiten anknüpfte und diese Anknüpfung relativiert war dadurch, dass auch andere Kriterien in die Wagschale fallen konnten. Interessant ist, dass der Fünfte Senat »Anwendungsbereich, Inhalt und Reichweite des unionsrechtlichen Verbots der Diskriminierung wegen des Alters« als »durch den Gerichtshof der Europäischen Union in nunmehr ständiger Rechtsprechung« geklärt und eine Vorlagepflicht nach Art. 267 AEUV an den EuGH deshalb für nicht gegeben ansieht, BAG v. 13. 10. 2010 – 5 AZR 378/09, ZTR 2011, 94.

³³  BAG v. 20. 5. 2010 – 8 AZR 287/08 (A), NZA 2010, 1006.

³⁴  Dazu BAG v. 16. 10. 2008 – 7 AZR 253/07 (A), BAGE 128, 134.

³⁵  BVerfG v. 6. 7. 2010 – 2 BvR 2661/06, NZA 2010, 995.

³⁶  BVerfG v. 25. 2. 2010 – 1 BvR 230/09, NJW 2010, 1268.

³⁷  So offenbar BVerfG v. 25. 1. 2011 – 1 BvR 1741/09, juris.

³⁸  EuGH v. 10. 3. 2011 – Rs. C-109/09, curia.eu, NZA 2011, 397.

³⁹  BAG v. 14. 1. 2009 – 3 AZR 20/07, BAGE 129, 105; BAG v. 15. 9. 2009 – 3 AZR 294/09, NZA 2010, 216; BAG v. 18. 3. 2010 – 6 AZR 434/07, AP GG Art. 3 Nr. 321.

⁴⁰  BVerfG v. 6. 5. 2008 – 2 BvR 1830/06, AP GG Art. 3 Nr. 316.

⁴¹  Anders als der Zweite Senat des BVerfG der Erste Senat: BVerfG v. 7. 7. 2009 – 1 BvR 1164/07, DB 2009, 2441.

⁴²  BAG v. 16. 12. 2008 – 9 AZR 985/07, BAGE 129, 72.

⁴³  BAG v. 17. 8. 2010 – 9 AZR 839/08, NZA 2011, 153.

⁴⁴  BAG v. 20. 8. 2009 – 2 AZR 499/08, AP GG Art. 4 Nr. 6; ähnlich BAG v. 10. 12. 2009 – 2 AZR 55/09, DB 2010, 1016.

⁴⁵  BVerfG v. 24. 9. 2003 – 2 BvR 1436/02, NJW 2003, 3111.

⁴⁶  BAG v. 24. 2. 2011 – 2 AZR 636/09.

⁴⁷  BAG v. 28. 5. 2009 – 8 AZR 536/08, NZA 2009, 1016; bestätigt am 18. 3. 2010 – 8 AZR 77/09, NZA 2010, 872 für kommunale Gleichstellungsbeauftragte: Eine Gemeinde darf bei der Besetzung der Stelle der kommunalen Gleichstellungsbeauftragten die Bewerberauswahl auf Frauen beschränken, wenn ein Schwerpunkt der Tätigkeiten in Projekt- und Beratungsangeboten liegt, deren Erfolg bei Besetzung der Stelle mit einem Mann gefährdet wäre. Ein solcher Fall liegt vor, wenn sich die Angebote an Frauen in Problemlagen richten, in denen die Betroffene typischerweise zu einer weiblichen Gleichstellungsbeauftragten leichter Kontakt aufnehmen kann und sich ihr besser offenbaren kann oder ausreichende Lösungskompetenzen nur einer Frau zutraut.

⁴⁸  EuGH v. 22. 11. 2005 – Rs. C-144/04, Slg 2005, I-9981-10042.

⁴⁹  BAG v. 17. 6. 2009 – 7 AZR 112/08, AP TzBfG § 14 Nr. 64.

⁵⁰  BAG v. 25. 2. 2010 – 6 AZR 911/08, NZA 2010, 561.

⁵¹  BAG v. 23. 3. 2010 – 1 AZR 832/08, DB 2010, 1353.

⁵²  ArbG Berlin v. 30. 7. 2009 – 33 Ca 5772/09, NZA-RR 2010, 70.

⁵³  ArbG Stuttgart v. 15. 4. 2010 – 17 Ca 8907/09, NZA-RR 2010, 344.

⁵⁴  Wolfgang Däubler nach einer Meldung von stern.de v. 15. 4. 2010.

⁵⁵  BAG v. 28. 1. 2010 – 2 AZR 764/08, NZA 2010, 625.

⁵⁶  BAG v. 12. 5. 2011 – 2 AZR 479/09.

⁵⁷  BAG v. 22. 6. 2011 – 8 AZR 48/10.

⁵⁸  BAG v. 1. 6. 2011 – 1 AZR 34/10.

⁵⁹  LAG Düsseldorf v. 18. 1. 2011 – 8 Sa 1274/10, Revision zugelassen.

⁶⁰  Äußerst lehrreich und ernüchternd: Diskriminierung im Alltag Wahrnehmung von Diskriminierung und Antidiskriminierungspolitik in unserer Gesellschaft, Abschlussbericht, Eine sozialwissenschaftliche Untersuchung von Sinus Sociovision für die Antidiskriminierungsstelle des Bundes, Juli 2008.

⁶¹  Harry Frankfurt, Gleichheit und Achtung, in: Angelika Krebs (Hrsg.), Gleichheit oder Gerechtigkeit, Texte der neuen Egalitarismuskritik, 2000, S. 38ff.

⁶²  EuGH v. 30. 6. 2009 – Rs. C-101/08, Rn. 67, 68 – Audiolux, im Internet unter: curia.europa.eu.

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Ist das Tarifeinheitsgesetz eine
Gefahr für die Tarifautonomie?

Christoph Schmitz-Scholemann

Begrüßung

Sehr geehrter Herr Professor Reichold, liebe Freundinnen und Freunde des Arbeitsrechts.

für die Gelegenheit hier in der Tübinger Universität über Tarifeinheit und Tarifautonomie zu sprechen, danke ich sehr herzlich. Ich bin zum ersten Mal in meinem Leben in dieser beeindruckenden Stadt. Allerdings hatte ich vor Jahrzehnten schon einmal eine aufschlussreiche Berührung mit der Universität Tübingen und dem Arbeitsrecht. Sie bestand in der intensiven fernmündlichen Beratung eines befreundeten Wissenschaftlers, der hier eine Professur antrat und sich beim Bau seines neuen Heimes der allzu preiswerten Hilfsdienste osteuropäischer Bürger bediente. Es war nicht ganz einfach ihn davon zu überzeugen, dass die düsteren Gassen der illegalen Beschäfigung auch von aufstrebenden Moralphilosophen zu meiden sind, aber letztlich war er bereit, die schönen und hellerleuchteten Wege des allgemeinverbindlichen Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe zu beschreiten, der ja schon lange das Musterbild gelungener Tarifautonomie darstellt. Womit wir den einen der beiden Begriffe, um die mein Vortrag kreisen soll, nämlich die Tarifautonomie, schon einmal erwähnt haben.

A. Einführung

Zu dem anderen Begriff, nämlich zur Tarifeinheit, ist in der letzten Zeit so unendlich viel gesagt worden, dass man vielleicht denken kann, jede neue Wortmeldung diene noch nicht einmal mehr gesprächstherapeutischen Zwecken. Schließlich ist nicht nur alles gesagt, sondern auch von fast jedem und zwar mehrfach, wenn auch nicht immer so geistreich wie von dem spiritus rector der heutigen Veranstaltung, Herrn Professor Reichold im Jahre 2007. [1] Allerdings ließe sich sein damals auf die Abschaffung der Tarifeinheit bezogenes Schlusszitat aus Jesaja 43, 19 a heute durchaus auch für den Gesetzentwurf zur (Wieder)einführung der Tarifeinheit verwenden. Es lautet nämlich: »So spricht der Herr: Siehe, ich will ein Neues schaffen, jetzt wächst es auf, erkennt ihr es denn nicht?« Wie dem auch sei, es wird über Tarifeinheit viel gedacht und noch mehr geschrieben, auskömmlich gegutachtet und es gibt eine wachsende Anzahl derjenigen Aufsätze, die über weite Strecken aus Selbstzitaten bestehen, so dass sie eigentlich nur eine einzige Fußnote bräuchten, die in etwa lauten müsste, so schon ich selber aaO et passim. [2]  Sie müssen Derartiges heute aber nicht fürchten. Denn Herr Professor Reichold hat das Thema so interessant zugespitzt, dass sich über die juristische Problematik hinaus sogar ein paar Ausblicke auf  grundsätzliche Fragen der gerechten Gestaltung der Arbeitswelt eröffnen, um die es uns ja immer gehen muss.

B. Das Thema des Vortrags

Es lautet: Ist das Tarifeinheitsgesetz eine Gefahr für die Tarifautonomie? Schon diese Frage ist aus Sicht eines Befürworters des Gesetzes eine Provokation. Denn natürlich soll das Gesetz nach dem erklärten Willen der Regierung das Gegenteil einer Gefahr für Tarifautonomie sein. Es will nämlich ihrer Rettung dienen. [3] Um das Themenfeld noch etwas genauer abzustecken, will ich mich mit Ihnen zunächst über die beiden zentralen Begriffe verständigen: Tarifautonomie und Tarifeinheit.

I. Was ist und was soll Tarifautonomie?

Den Begriff Tarifautonomie würden wir in unseren deutschen Gesetzen vergeblich suchen. Selbst im Tarifautonomiestärkungsgesetz, [4] über das wir gleich noch hören werden, steht das Wort ausschließlich in der Überschrift.

1.     Verfassungsrecht

a.     Vereinigungsfreiheit – Art. 9 Abs. 3 GG Art. 11 EMRK, in Art. 12 Abs. 1 3. Alt. der EU-Grundrechte-Charta, den ILO-Übereinkommen Nr. 87 und 98.

Was wir aber finden, sind rechtliche Gewährleistungen des Grundrechts auf Vereinigungsfreiheit, und diese zu Hauf, etwa in Art. 9 Abs. 3 GG, [5] in Art. 11 EMRK, [6] in Art. 12 Abs. 1 3. Alt. der EU-Grundrechte-Charta, ähnlich die ILO-Übereinkommen Nr. 87 und 98. Was besagen diese Normen auf unser Thema bezogen? Vier Aussagen lassen sich herausheben. Erstens: Arbeitnehmer haben das Recht Gewerkschaften zu gründen oder ihnen fernzubleiben. Zweitens: Gewerkschaften haben das Recht Tarifverträge zu schließen. Drittens: Gewerkschaften haben das Recht Arbeitskämpfe zu führen. Viertens: Der Gesetzgeber kann diese Rechte – untechnisch gesprochen – ordnen und ausgestalten; wenn er sie einschränken will, müssen gewichtige Belange des Gemeinwohls dafür sprechen. Alle diese Aussagen sind im Wesentlichen unstreitig. Sie gelten für alle Gewerkschaften, auch für Spartengewerkschaften, wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte Ende 2014 ausdrücklich bestätigt hat. [7] Das Problem ist, dass sie infolge ihrer Allgemeinheit aussageschwach für den Einzelfall sind. Deshalb gelingt es sowohl den Befürwortern als auch den Gegnern des Tarifeinheitsgesetzes die genannten Aussagen zum Beweis ihrer ganz konträren Standpunkte heranzuziehen.[8] Die einen meinen, das Tarifeinheitsgesetz sei eine zulässige Ausgestaltung der Koalitionsfreiheit, die anderen sehen einen Eingriff, für den ein gewichtiger Gemeinwohlbelang fehle. [9] Ich glaube, beide Auffassungen sind vertretbar. Das liegt auch daran, dass die rechtlich kaum fassbaren Begriffe »Ausgestaltung« einerseits und »Eingriff » andererseits nicht dazu taugen, das schwerwiegende Verdikt des Verfassungsbruchs eindeutig zu widerlegen oder zu stützen. [10]  Mir scheint, dass Wolfgang Zöllner den Nagel auf den Kopf getroffen hat, als er sinngemäß sagte, Art. 9 Abs. 3 GG sei eine »Wundertüte«, man könne jedes Kaninchen heraus- und hineinzaubern. [11] Belastbare Stellungnahmen des Bundesverfassungsgerichts gibt es wohl nicht, nur einige kraftvolle Erklärungen von pensionierten Verfassungsrichtern, die einander allerdings komplett widersprechen. [12]

b.     Tarifautonomie

Der Begriff Tarifautonomie wird häufig synonym mit dem der Vereinigungsfreiheit gebraucht. Und doch denke ich, dass die von Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie mehr als Vereinigungsfreiheit meint.  Sie ist eigentlich dasjenige, dem die Vereinigungsfreiheit dient, nämlich der vom Staat geschaffene[13] Rechtsraum zur staatsfreien und tendenziell sozial gerechten Regelung von Arbeitsbeziehungen durch die Tarifvertragsparteien. [14] Das Bundesverfassungsgericht sagt, bei gelegentlich schwankendem Wortgebrauch: »Die … Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie stellt einen Belang von Verfassungsrang dar … Sie sichert die von Art. 9 Abs. 3 GG intendierte, im öffentlichen Interesse liegende autonome – also staatsfreie – Ordnung des Arbeitslebens durch Koalitionen. Die Tarifautonomie ist darauf angelegt, die strukturelle Unterlegenheit der einzelnen Arbeitnehmer beim Abschluss von Arbeitsverträgen durch kollektives Handeln auszugleichen und damit ein annähernd gleichgewichtiges Aushandeln der Löhne und Arbeitsbedingungen zu ermöglichen.« [15]  Um es in der für mich immer wieder erstaunlichen Sprache der Staatsrechtswissenschaftler zu sagen: In der Tarifautonomie zeigt sich das Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG in seiner »kompetentiellen Bewirkungsdimension mit auxiliärem leistungsrechtlichen Gehalt«. [16]

2. Gesellschaftspolitische Idee

Tarifautonomie ist demnach wohl in erster Linie eine zum Recht erstarkte – und übrigens äußerst erfolgreiche – gesellschaftspolitische Idee, die nach und nach in das Rechtsdenken gewandert ist. [17] Im Kern geht es um ein Stück lebendige Demokratie; um den Menschen als Zoon Politikon oder mit dem Wort eines amerikanischen Soziologen: es geht um Zusammenarbeit. [18] Der Staat macht Platz frei, damit freiorganisierte gesellschaftliche Kräfte objektives Recht erzeugen können. Das gesellschaftliche Leben dringt dadurch »tiefer in das Recht, das Recht aber auch tiefer in das gesellschaftliche Leben ein.« [19] Das ist eine große Sache! Auch die Tarifautonomie bedarf freilich der Ausgestaltung und ist staatlichen Eingriffen zum Schutze wichtiger Belange des Gemeinwohls und der Grundrechte Dritter zugänglich. Auch hier gilt, dass sich Befürworter und Gegner des Tarifeinheitsgesetzes als Gralshüter der Tarifautonomie und der Verfassung sehen. Ich will mich aber beim Griff in die verfassungsrechtliche Wundertüte zurückhalten. Stattdessen werde ich im Folgenden ganz einfach voraussetzen, dass Tarifautonomie als große zivilisatorische Errungenschaft zu betrachten ist, dass ihre Stärkung vernünftig, ihre Schwächung ein Fehler ist und dass angesichts des hier vorhandenen Interpretationsspielraums alles Vernünftige auch verfassungsgemäß ist, während der Gesetzgeber Unvernünftiges auch dann unterlassen sollte, wenn die Verfassung es zuließe.

3. Gerechtigkeitsideale

Im Hintergrund aller Fragen um Tarifautonomie stehen mindestens zwei grundlegende Gerechtigkeitsvorstellungen. [20] Je nachdem, welche der beiden man betont, kann man zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. In der Praxis mischen sich – wohl eher unbewusst – die Argumentationslinien. Die erste, heute in Deutschland wohl herrschende Vorstellung stellt den Willen des Einzelnen in den Vordergrund. Sie besagt, dass die Tarifautonomie eigentlich nicht mehr ist als kollektiv ausgeübte Privatautonomie. [21] Das heißt, Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände sind deshalb zur Regelung der Arbeitsbedingungen berechtigt, weil sie vom freien Willen ihrer Mitglieder legitimierte Zusammenschlüsse von Einzelpersonen sind, die ihre jeweiligen Rechte zur privatautonomen Gestaltung ihrer Arbeitsverträge an die Vereinigungen – untechnisch gesprochen – zur kollektiven Ausübung delegiert haben. [22] Folgt man dieser Auffassung, sind zB schon Allgemeinverbindlicherklärungen durch den Staat schwer, jedenfalls nicht ganz bruchlos zu rechtfertigen. Allerdings ist der freie Wille als archimedischer Punkt zur Klärung von Gerechtigkeitsfragen problematisch. Es gibt, wie wir alle wissen, ungerechte Verträge, die auf freiem Willen basieren. Man kann deshalb anstelle oder neben der Vertragsfreiheit des Einzelnen auch das Gemeinwohl [23] in Gestalt der sozialen Gerechtigkeit und des gesellschaftlichen Friedens in den Vordergrund stellen. So macht es etwa der frühere Präsident des Bundesverfassungsgerichts Hans-Jürgen Papier. Dann wird Tarifautonomie eher als ein Mittel zur Durchsetzung sozialen Zusammenhalts oder schlichtweg als Ordnungsinstrument erscheinen. [24] Betrachtet man die Dinge so, liegen staatliche Eingriffe, mit denen  unerwünschtes Agieren der sozialen Gegenspieler oder unangemessen erscheinende Ergebnisse korrigiert werden sollen, wohl eher nahe.

II. Was ist und was soll Tarifeinheit?

1. Rechtsprechung bis 2010

Der Grundsatz der Tarifeinheit ist ein von der arbeitsrechtlichen Lehre schon in den Zwanziger Jahren entwickelter Begriff. Er besagt, dass alle Arbeitsverhältnisse in einem Betrieb grundsätzlich nach einem und demselben Tarifvertrag geordnet werden. Das Bundesarbeitsgericht verlieh diesem Grundsatz, der weder im Grundgesetz noch in einem einfachen Gesetz steht, im Jahre 1957 [25] richterrechtliche Autorität; [26] böse Zungen behaupten, das sei ein coup de patte des seinerzeitigen Präsidenten Hans Carl Nipperdey gewesen, der die Tarifeinheit als Arbeitsrechtslehrer einerseits schon seit den 20er Jahren propagiert habe und andererseits in den 50er Jahren aufkommenden kommunistischen Bestrebungen zur Gründung eigener Gewerkschaften einen rechtlichen Riegel vorschieben wollte. [27] Wie dem auch sei, die Nipperdey-Doktrin galt – cum grano salis – bis zum Jahre 2010, [28] also über ein halbes Jahrhundert lang. [29] Sechs Entscheidungen des 4. und des 10. Senats machten ihr nach bester Vorbereitung in der arbeitsrechtlichen Literatur[30] den Garaus und zwar letztlich mit der verblüffend einfachen und in ihrem Tatsachengehalt unbestreitbaren Feststellung, dass der Grundsatz der Tarifeinheit nicht im Gesetz steht. [31]

2. Was sich nicht geändert hat und worum es beim Tarifeinheitsgesetz nicht geht

Die Entscheidungen des 4. und des 10. Senats aus dem Jahre 2010 haben nichts daran geändert, dass auf ein bestimmtes einzelnes Arbeitsverhältnis immer nur ein Tarifvertrag angewandt werden kann. [32] Nur, welcher das ist, ist manchmal schwierig herauszufinden. Unbestritten ist auch, dass in einem Arbeitsvertrag ein Tarifvertrag in Bezug genommen werden kann und dass nicht mit allen  Arbeitnehmern derselbe Tarifvertrag vereinbart werden muss. Einzelvertraglich vermittelte Tarifpluralität, die in vielen Betrieben anzutreffen ist, ist also nicht unser Thema und wohl auch allenfalls für Sonderkonstellationen Thema des Gesetzes. Ebenfalls unbestritten ist die Tarifeinheit bei sogenannten Betriebsnormen. Sie regeln Fragen, die die allgemeine Ordnung des Betriebes betreffen und sinnvollerweise nur einheitlich geregelt werden können, z. B. über Torkontrollen, Rauchverbote, Kantinen etc.  Insoweit gibt es zwar mancherlei Unsicherheit, welche Vorschriften als Betriebsnormen anzusehen sind, zB bei Fragen der Schichteinteilung, der Arbeitszeit usf. Einigkeit besteht aber darüber, dass echte Betriebsnormen grundsätzlich aus demselben Tarifvertrag stammen müssen. Ähnliches gilt für betriebsverfassungsrechtliche Normen.

3. Worum der Streit geht

Die heiß umstrittene Frage ist – und nur darüber werde ich im Folgenden sprechen –, ob in einem Betrieb qua Verbandszugehörigkeit für die einen Arbeitnehmer dieser, für die anderen jener und für Dritte ein weiterer, wieder anderer Tarifvertrag gelten darf. [33] Die Antwort des Tarifeinheitsgesetzes lautet: Nein. Alle Arbeitsverhältnisse in einem Betrieb[34] sollen demselben Regelwerk unterliegen. Das klingt irgendwie sympathisch und einfach wie die Idee mit der Steuererklärung auf dem Bierdeckel. Aber Vorsicht: Man soll die Dinge so einfach machen, wie möglich, sagte Einstein, aber auf keinen Fall einfacher.

III. Tarifeinheit – die tatsächliche Lage[35]

Betrachten wir nun die tatsächliche Lage bei der Tarifeinheit vor der Aufgabe dieses Grundsatzes durch das BAG im Jahre 2010. War die Wirklichkeit der Arbeitsbeziehungen bis 2010 durchgehend dadurch geprägt, dass in einem Betrieb für alle Arbeitsverhältnisse derselbe Tarifvertrag galt? Die Antwort ist: Nein. 02. [36] Tarifeinheit kennzeichnete die Rechtslage, die real existierende Tariflandschaft ist seit Jahrzehnten zunehmend zu einem bunten Patchwork-Teppich geworden. Ob man, wie Herr Professor Reichold, solche bunten Teppiche mag oder nicht: Wer im Zusammenhang mit dem jetzigen Gesetzesvorhaben von der »Wiederherstellung« der Tarifeinheit spricht, drückt sich nicht richtig aus. Er müsste ehrlicherweise sagen, dass nach seiner Meinung alles wieder so werden soll wie es niemals wirklich war. [37] Denn zur Geltung von mehreren Tarifverträgen in einem Betrieb konnte es schon bis 2010 auf vielfältige Weise kommen, auch ohne die Eingriffe von Claus Weselsky und seiner Wilden 13, [38] zum Beispiel durch Weitergeltung von Tarifverträgen bei Betriebsübergängen nach § 613 a Abs. 1 Satz 2-4 BGB oder § 4 Abs. 5 Tarifvertragsgesetz. Auch die konstitutive arbeitsvertragliche Verweisung auf einen Tarifvertrag ist stabil gegen einen späteren spezielleren Tarifvertrag. [39] Ebenfalls gibt es seit langem die Praxis von Unternehmen, mit neu eintretenden Arbeitnehmern andere Tarifverträge in Bezug zu nehmen als mit den bisher Beschäftigten. In solchen Fällen führt der Arbeitgeber selbst einzelvertraglich Tarifpluralität ein und kann sie nicht einmal mehr durch Änderungskündigung beseitigen. [40] Darüber hinaus gibt es seit vielen Jahren die von den Sparten-Gewerkschaften erstrittenen Tarifpluralitäten. Sie machen – das ist unbestritten – rechtliche Probleme, im Betriebsverfassungsrecht – zB bei § 87 Abs. 1 BetrVG ö, im Arbeitskampfrecht und, damit zusammenhängend, beim Lohnrisiko im Arbeitskampf und bei Sozialleistungen im Arbeitskampf. [41]

IV. Tarifautonomie – die tatsächliche Lage

Auch die tatsächliche Lage der Tarifautonomie ist heute prekär. Tarifautonomie ist nicht mehr so fraglos sichergestellt wie man sich das wünschen muss. [42] Dafür gibt es mehrere Gründe. [43]  Einer besteht in der Schwäche der etablierten Gewerkschaften. Die Tarifvertragsparteien beziehen ihre Legitimationskraft daraus, dass sie die gemeinsamen Interessen ihrer Mitglieder bündeln und – notfalls kampfweise – durchfechten. Insbesondere die Gewerkschaften leben also davon, dass sie möglichst viele Mitglieder vertreten. [44] Wie sieht es damit aus? Tatsächlich leiden die großen Gewerkschaften seit zwei Jahrzehnten unter massivem Mitgliederschwund, auch wenn dieser Trend gegenwärtig zu stagnieren scheint. Ich zitiere aus einer rechtsökonmischen Untersuchung von Stephan Seiwert aus dem Jahre 2014: [45]  »Tarifbindung und Organisationsgrad in den arbeitsrechtlichen Koalitionen nehmen bei Arbeitgebern und –nehmern insgesamt ab.  Die DGB-Gewerkschaften hatten 1991 etwa 11,8 Mio. Mitglieder. 2013 waren es noch etwa 6,14 Mio. Parallel ist der Organisationsgrad der Arbeitnehmer insgesamt von 36% auf 18% gefallen. …. Damit korrespondiert die sinkende Tarifbindung der Arbeitgeber. [46] …  Die tatsächliche Wirkung, die Tarifverträge entfalten, ….  liegt ohne den öffentlichen Dienst … bei 49% der Arbeitsverhältnisse. 1996 lag die Tarifwirkung noch bei knapp 76%«.  Die Studie gibt auch eine einfache und überzeugende Antwort auf die Frage, warum sich immer weniger Arbeitnehmer in Gewerkschaften organisieren: Es lohnt sich nicht. Das liegt zu einem Teil an der verfassungsrechtlich vielleicht unvermeidbaren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, mit der den Gewerkschaften beim Aushandeln von Sondervorteilen für ihre Mitglieder Steine in den Weg gelegt werden, ich nenne nur die Stichworte Differenzierungs– und Spannenklauseln. [47] Jedenfalls bezahlen die meisten Arbeitgeber unterm Strich ihre nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmer nach Tarif. Das wirkt wie eine Einladung auf dem sozialen Trittbrett mitzureisen. [48] Peter Hanau hat das auf die einprägsame Formel gebracht, die Gewerkschaften seien in der Lage eines Händlers, der gezwungen sei, seine Ware an den einen Teil der Kundschaft zu verkaufen und an den anderen zu verschenken. [49] Eines ist sicher: Die Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit durch die Rechtsprechung ist nicht die Ursache für die Schwächung der Tarifautonomie. Es ist gerade umgekehrt. Die Tarifpluralität ist Folge der Schwäche der großen Gewerkschaften. Und es ist nicht nur Mitgliederschwäche sondern auch die fehlende Kraft, die Interessenpluralität der Mitglieder ernst zu nehmen.

V. Wie kam es zum Entwurf des Tarifeinheitsgesetzes?

Ich bin mir ganz sicher: Gäbe es diese wirkungsvollen, lästigen, ja manchmal erpresserisch anmutenden Kleingruppenstreiks nicht, würde sich kein Politiker um die Tarifeinheit scheren. Denn genau diese Streiks bildeten und bilden den Rückenwind, den der Deutsche Gewerkschaftsbund und die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände nutzten, um im Jahre 2010 ihren gemeinsamen Vorschlag[50] für eine gesetzliche Festschreibung des Grundsatzes der Tarifeinheit in der Öffentlichkeit zu propagieren. [51] Als ihr zentrales Anliegen bezeichneten sie die Stärkung der Tarifautonomie. [52] Drei Jahre später stand dasselbe im Koalitionsvertrag von CDU/CSU und SPD für die 18. Legislaturperiode[53].

VI. Welchen Inhalt hat das Tarifeinheitsgesetz?

Und nun also der Gesetzentwurf, [54] der als Drucksache 635/14 unter dem Datum vom 29. Dezember 2014 dem Bundesrat vorgelegt wurde, [55] der beschlossen hat, er werde keinen Einspruch erheben. [56] Der Entwurf hat auch eine weitere Hürde des Gesetzgebungsverfahrens bereits übersprungen: Den Nationalen Normenkontrollrat. Der hat mitgeteilt, er habe keine Einwände. Bis zur Lektüre der Bundesratsdrucksache kannte ich den Nationalen Normenkontrollrat gar nicht, wie ich gestehen muss. Ich habe nachgesehen: Er ist ein in Berlin, Willy-Brandt-Straße 1, gesetzlich eingerichtetes Büro zum Bürokratieabbau, also gewissermaßen der deutsche parlamentarische Arm der europaweit agierenden Anti-Bürokratie-Kampf – »Gruppe Stoiber«. [57]

Der Gesetzentwurf der Bundesregierung trägt deutlich die Handschrift von DGB und BDA. Ich habe ihn der Kurzgliederung meines Vortrages beigefügt und will hier nur ein paar Punkte hervorheben.

Der neue § 4 a Abs. 2 Satz 2 des Tarifvertragsgesetzes ordnet die Geltung der Tarifeinheit im Betrieb an. Und zwar sind von mehreren in Betracht kommenden Tarifwerken »im Betrieb nur die Rechtsnormen des Tarifvertrags derjenigen Ge-werkschaft anwendbar, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des zuletzt abgeschlossenen kollidierenden Tarifvertrags im Betrieb die meisten in einem Arbeitsverhältnis stehenden Mitglieder hat. Kollidieren die Tarifverträge erst zu einem späteren Zeitpunkt, ist dieser für die Mehrheitsfeststellung maßgeblich.« Die zahlenmäßig im Betrieb unterlegene Gewerkschaft hat ein Nachzeichnungsrecht, dh sie kann verlangen, dass der Arbeitgeber mit ihr einen mit dem Mehrheitstarifvertrag inhaltsgleichen Vertrag abschließt. Für eventuellen Streit um die Mehrheitsfrage sorgt der Gesetzentwurf vor: In diesem Fall entscheidet das Arbeitsgericht in einem neu geschaffenen Verfahren und kann die Mehrheitsfrage durch von den Prozessbeteiligten vorzulegende öffentliche Urkunde klären, das ist die sogenannte Notarslösung.

Wir halten fest: Tarifpluralitäten werden im Betrieb, genauer gesagt: im Überschneidungsbereich, [58] zwar nach dem Mehrheitsprinzip aufgelöst. Die Minderheitsgewerkschaft hat die Wahl, den Mehrheitstarifvertrag auch für sich zu akzeptieren oder gar keinen Tarifvertrag abzuschließen. Einen Tarifvertrag nach eigenen Vorstellungen kann sie nicht erreichen. Selbstverständlich kann sie so lange Mitglieder rekrutieren, bis sie die Mehrheit hat. Diese Regeln gelten nach der Gesetzesbegründung in folgenden Konstellationen nicht:

Die Gewerkschaften stimmen ihre jeweiligen Zuständigkeiten und ihre Tarifverträge für verschiedene Arbeitnehmergruppen ab (sog. gewillkürte Tarifpluralität),

• die Gewerkschaften verhandeln gemeinsam ihre Tarifverträge in einer Tarifgemeinschaft,

• die Gewerkschaften schließen, ohne in einer Tarifgemeinschaft verbunden zu sein, inhaltsgleiche Tarifverträge ab,

• eine Gewerkschaft zeichnet den Tarifvertrag einer anderen Gewerkschaft nach (sog. Anschlusstarifvertrag),

• innerhalb eines Zusammenschlusses mehrerer Gewerkschaften werden verbandsinterne Konfliktlösungsverfahren genutzt oder

• eine Gewerkschaft gestattet die Ergänzung ihres Tarifwerks durch tarifvertragliche Regelungen einer anderen Gewerkschaft.

Warum diese Ausnahmen meiner Meinung nach verräterisch sind, will ich gleich sagen. Erst muss ich noch einige sehr wichtige Sätze aus der Gesetzesbegründung dick und mehrfach unterstreichen:

»Die Regelungen zur Tarifeinheit ändern nicht das Arbeitskampfrecht. Über die Verhältnismäßigkeit von Arbeitskämpfen, mit denen ein kollidierender Tarifvertrag erwirkt werden soll, wird allerdings im Einzelfall im Sinne des Prinzips der Tarifeinheit zu entscheiden sein. Der Arbeitskampf ist Mittel zur Sicherung der Tarifautonomie. Der Arbeitskampf dient nicht der Sicherung der Tarifautonomie, soweit dem Tarifvertrag, der mit ihm erwirkt werden soll, eine ordnende Funktion offensichtlich nicht mehr zukommen würde, weil die abschließende Gewerkschaft keine Mehrheit der organisierten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Betrieb haben würde. Im Rahmen der Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sind alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Dazu können auch Strukturen des Arbeitgebers und die Reichweite von Tarifverträgen gehören.« Soweit die Bundesregierung. Ich werde gleich darauf zurückkommen.

C. Was für das Gesetz spricht

Ich finde, man sollte das Gesetzesvorhaben möglichst unvoreingenommen betrachten und ihm den Kredit einräumen, den es verdient. Immerhin dürfte in der Bevölkerung zumindest diffus der Eindruck vorherrschen, dass es gut und gerecht ist, wenn in einem Betrieb alle nach denselben Regeln behandelt werden. Von dem verbreiteten Ärger darüber, dass sich kleine Spezialistengewerkschaften auf dem Rücken ehrsamer Berufspendler und unschuldiger Ballermann-Urlauber die Taschen füllen und den Hals nicht vollkriegen, einmal ganz zu schweigen.

I. Tarifrecht

Wenn das Gesetz greift, könnte die Anzahl der tarifpluralen Betriebe zurück gehen. Neue kampfweise entstandene Tarifpluralitäten wird es nicht geben. Die Personalverwaltung könnte etwas einfacher werden, die Arbeitnehmer könnten sicher sein, dass bei Vergütung, Urlaub, Zuschlägen und anderen tariflichen Leistungen alle mit derselben Elle gemessen werden. Das ist schon was.  Stutzig macht dann allerdings, dass das Gesetz gewillkürte Tarifpluralitäten zulässt, obwohl alle tarifrechtlichen Wohltaten des Prinzips Tarifeinheit dann wegfallen.

II. Arbeitskampfrecht

Kann man stattdessen vielleicht die Absicht loben, mithilfe der Tarifeinheit die Zahl der Arbeitskämpfe kleiner Gewerkschaften zurückzudrängen? Diesen für die Arbeitgeberseite so wichtigen Zweck beschreibt die Gesetzesbegründung, obwohl sie eingangs beschwört, das Arbeitskampfrecht werde nicht geändert, ganz ungeniert, indem sie an die Gerichte appelliert, sie mögen nach Inkrafttreten des Gesetzes Streiks von Minderheitsgewerkschaften untersagen. Zwar wurde bislang die Auffassung vertreten, selbst bei Geltung des Grundsatzes der Tarifeinheit sei ein Streik mit dem Ziel des Abschlusses eines weiteren Tarifvertrages nicht unverhältnismäßig[59]. Eben dies will aber das Gesetz nach der sehr klaren Ansage der Begründung ändern.

D. Was gegen das Gesetz spricht

Gegen das Tarifeinheitsgesetz spricht zunächst, dass seine Autoren zwar die  eben angesprochene, in weiten Teilen der Öffentlichkeit vorhandene diffuse Ablehnung gegenüber Kleingewerkschaften legitimerweise aufgenommen, sie aber mehr oder weniger unbearbeitet in Gesetzesform gegossen haben. Das beginnt schon bei der Wortwahl. Statt, wie es bisherigem Sprachgebrauch entspräche, die Geltung mehrerer Tarifverträge nebeneinander als Pluralität zu bezeichnen, erfindet die Gesetzesbegründung gleich am Anfang eine martialische »Kollision«, die uns gleich auf einen drohenden Crash einstimmt. Man hat gewissermaßen mit der Faust auf den Stammtisch gehauen und dabei vergessen, dass dies normalerweise nicht den Lauf der Welt ändert, sondern nur ein paar Gläser umkippen und den starken Mann etwas bedeppert dreinschauen lässt.

I. Tarifrecht

Es ist absehbar, dass das Tarifeinheitsgesetz den Flächentarifvertrag schwächen wird. Wenn der Betrieb der Raum ist, in dem sich Tarifeinheit durchsetzen soll, werden regional oder gar bundesweit geltende Tarifverträge zwangsläufig an Wert verlieren. Ein weiterer Punkt: Die Grundannahme des Gesetzes, in deutschen Betrieben sei durch Tarifvielfalt die Ordnung derzeit maßgeblich gestört, habe ich nirgends bestätigt gefunden. Die Begründung des Gesetzentwurfs enthält dazu keine empirischen Befunde. Es sind wohl auch keine vorhanden, jedenfalls kommt in der Antwort der Bundesregierung auf eine entsprechende kleine Anfrage der Bundestagsfraktion von Bündnis 90/DIE GRÜNEN ein Satz besonders häufig vor. Er lautet: Es liegen derzeit keine Erikenntnisse vor. [60]  In den die Tarifeinheit befüwortenden früheren Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts findet sich stets der Hinweis auf »kaum« lösbare Probleme. Das heißt ja eigentlich schon,  dass die Probleme lösbar sind. Gemeint waren damals Lästigkeiten bei der Lohnberechnung, Eingruppierung, Gleichbehandlung usf. Jedenfalls die technische Seite dieser Unebenheiten dürfte dank automatischer Datenverarbeitung gut beherrschbar sein. Wenn es tatsächlich Schwierigkeiten in betriebswirtschaftlich belastendem Umfange gäbe, hätten die Arbeitgeber mit Sicherheit nicht darauf verzichtet, sie wenigstens ansatzweise zu beziffern. Der Gesetzgeber hätte auch die Möglichkeit gehabt, eine Studie in Auftrag zu geben, um die Misstände namhaft zu machen. Nichts davon ist geschehen. Es drängt sich also der Eindruck auf, dass das Feuer, das hier gelöscht werden soll, nie gebrannt hat. Mir scheint, es gleicht einem Schildbürgerstreich, sämtliche Häuser einer Stadt vorsorglich unter Wasser zu setzen, weil es irgendwo mal brennen könnte.

II. Arbeitskampfrecht

Im Arbeitskampfrecht sieht es etwas anders aus. Hier kommt es sehr auf den Standpunkt an, ob man die derzeitige Kampfpraxis von Kleingewerkschaften als behandlungsbedürftig ansieht oder nicht. Die Mehrheit der arbeitsrechtlichen Autoren scheint es als nicht so schlimm anzusehen, wenn mal ein paar Tage keine Züge fahren, in der Woche darauf keine Flugzeuge fliegen und zwischendurch dafür im Krankenhaus nur ein Notdienst eingerichtet ist. Ich muss leider zugeben, dass ich zu dieser geduldigen Mehrheit nicht gehöre. Die genannte Streiksorte funktioniert ausschließlich deshalb, weil die negativen Folgen in erster Linie Menschen treffen, die nicht in den Kampf eingreifen können und denen Leistungen vorenthalten werden, die allgemein zugänglich sein sollten und die mit ihren Steuergeldern in maßgeblicher Weise subventioniert werden  – das gilt für den gesamten Schienen- und Straßenverkehr, es gilt für Flughäfen und Krankenhäuser, Kindergärten usf. [61] Wenn das Tarifeinheitsgesetz dem ein Ende bereiten könnte, sollte man meiner Meinung nach über viele Bedenken hinwegkommen. Das Dumme ist, dass das Tarifeinheitsgesetz diesen von vielen als solchen empfundenen Missstand nicht oder kaum ändern kann. Es löst weder die arbeitskampfrechtlichen Probleme, wie zB die Grenzen der Aussperrung bei Tarifpluralität, noch die vergütungsrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Folgefragen. Und dann: Den Spezialistenstreik im Bereich öffentlicher Dienstleistungen haben nicht die Elitegewerkschaften erfunden. Auch ver.di lässt lieber die Müllwerker, Krankenschwestern und Kindergärtnerinnen streiken als die Mitarbeiter in Behörden, in denen man sich ohnehin viel Zeit nimmt, wie zB ein Bauamt oder das Bundesverfassungsgericht. Außerdem kann sich bei Geltung des Tarifeinheitsgesetzes ohne Weiteres die Lage ergeben, dass es in unterschiedlichen Betrieben eines Unternehmens unterschiedliche Mehrheits-Gewerkschaften gibt. Ferner schließt das Gesetz gewillkürte Tarifpluralität nicht aus. Auch dies kann zu mehreren Arbeitskämpfen in demselben Betrieb führen. [62] Kurzum: Ich fürchte, das Gesetz wird die für mich durchaus wünschenswerte arbeitskampfrechtliche Befriedung nicht erreichen. Es wird zumindest am Anfang eher schlimmer werden, wenn das Gesetz in Kraft tritt, weil in einem Betrieb für Betrieb geführten Kampf die Mehrheits- und damit die Machtverhältnisse geklärt werden müssten. Richtig und meiner Meinung nach dringend notwendig wäre es, anstelle der Tarifeinheit das Arbeitskampfrecht gesetzlich zu regeln[63] und insbesondere im Bereich öffentlicher Dienstleistungen Grenzen zu setzen. [64] Dazu gleich noch ein Wort.

E. Einige weitere Probleme des Gesetzes

I. Mehrheitsprinzip

Dreh- und Angelpunkt des Tarifeinheitsgesetzes ist das sogenannte Mehrheitsprinzip. Um festzustellen, welcher von mehreren in Betracht kommenden Tarifverträgen anzuwenden ist, muss diejenige Gewerkschaft ermittelt werden, »die zum Zeitpunkt des Abschlusses des zuletzt abgeschlos-senen kollidierenden Tarifvertrags im Betrieb die meisten in einem Arbeitsverhältnis stehenden Mitglieder hat.« Wird diese Frage streitig, kann eine der beteiligten Tarifparteien ein Beschlussverfahren nach dem neu geschaffenen § 99 ArbGG einleiten. Als Beweismittel für die Anzahl der im Betrieb arbeitenden Gewerkschaftsmitglieder ist nach § 58 Abs. 3 ArbGG (neu) »die Vorlegung öffentlicher Urkunden« zulässig; das ist die schon seit Längerem diskutierte Notar-Lösung: Das Gericht zählt die Mitglieder nicht selbst, sondern es lässt zählen. Diese Regelung ist extrem störanfällig. Es gibt einen Aufsatz von Frank Bayreuther aus dem Jahre 2013, [65] nach dessen Lektüre dem Gesetzgeber eigentlich schon die Lust hätte vergehen müssen. Ich will nur zwei Gesichtspunkte herausgreifen. Das erste Problem ist: Wie soll der Notar an sein Wissen kommen? Er kann ja nicht incognito durch die Betriebe schleichen, als IM Notar sozusagen. Vermutlich wird er sich darauf beschränken müssen, den Inhalt von Mitgliederlisten der Gewerkschaften zu bestätigen. Selbst wenn er die Richtigkeit der Listen genauer kontrolliert, dürfte nach § 418 Abs. 2 ZPO der Gegenbeweis zulässig sein. Was macht der Richter, wenn der Arbeitgeber eine notarielle Urkunde vorlegt mit dem Inhalt A und die Gewerkschaft Gegenbeweis antritt für den Inhalt B? Oder umgekehrt? Was ist mit dem überaus prekären Fragerecht des Arbeitgebers? [66] Das zweite Problem: Was passiert mit einem laufenden Arbeitskampf, wenn sich plötzlich die Mehrheitsverhältnisse ändern oder streitig werden? Der Übertritt eines einzigen Belegschaftsmitglieds kann ja schon reichen! Kann der Arbeitgeber auf diesem Weg aus einem Arbeitskampf ganz gepflegt die »Luft rauslassen«?[67]

II. Ordnungsraum Betrieb

Entgegen mancherlei im Vorfeld geäußerten Ratschlägen hat sich der Gesetzentwurf dazu entschieden, den Betrieb als diejenige Einheit zu bestimmen, in der die Mehrheitsfrage entschieden werden muss. Das wirft Fragen auf. Erstens ist es für den Arbeitgeber ein Leichtes, festzulegen und eben auch zweckdienlich umzuorganisieren, wo die Grenzen des Betriebes verlaufen. Zweitens ist der Betriebsbegriff auch unabhängig von etwaigen  Manipulationsgelüsten sehr schwer zu bestimmen. Wir kennen das Problem zB aus Betriebsratswahlen, Betriebsübergängen, der Sozialauswahl. Wie soll nun ausgerechnet ein Notar das beurteilen? Wie soll ein Gericht das in der Kampfsituation schnell und genau überprüfen? Und schließlich gibt es große Unternehmen mit vielen Betrieben an verschiedenen Standorten. In jedem Betrieb können unterschiedliche Mehrheitsverhältnisse herrschen. Goldene Zeiten für Notare!

F. Wirkungen von gesetzlich vorgeschriebener Tarifeinheit auf die Tarifautonomie

Aber zurück zur Ausgangsfrage: Wie wirkt das neue Gesetz auf die Funktionsbedingungen der Tarifautonomie? Ich habe mir erlaubt, sechs Gesichtspunkte herauszugreifen.

I. Gleichgewicht

Die Tarifautonomie erfordert Akteure auf Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite, die bezogen auf das Aushandeln von Arbeitsbedingungen in etwa gleich mächtig sind. Sie müssen in der Lage sein, dem jeweils anderen wehzutun oder ihm dies wenigstens glaubhaft in Aussicht zu stellen. Das Tarifeinheitsgesetz zielt ganz offen darauf ab, die Möglichkeiten der Gewerkschaften zu schwächen. Kampffähige Minderheiten fallen unter den Tisch. Wird also das Kampfgleichgewicht zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerseite zugunsten der Arbeitgeberseite verändert? Es sieht so aus.  Ob die jeweiligen Mehrheitsgewerkschaften dauerhaft um so viel an Gewicht gewinnen, wie die Minderheitsgewerkschaften verlieren, ist nicht sicher. Es kann auch geschehen, dass die Gewerkschaften sich wechselseitig schwächen, weil sie sich in Häuserkämpfen um betriebliche Mehrheiten aufreiben statt gegen den Arbeitgeber um höhere Löhne zu streiten.

II. Staatsunabhängigkeit

Der aus Sicht der Tarifautonomie schwerste Einwand gegen das Tarifeinheitsgesetz besteht in der massiven Gefährdung der Staatsunabhängigkeit. Das Gesetz wird sowohl die Betätigungsmöglichkeiten der bestehenden kleinen Gewerkschaften als auch die Gründung neuer Gewerkschaften nachhaltig beschränken; auch die großen kommen nicht ungeschoren weg, sie müssen zum Zählappell antreten. Gewerkschaften sollen nach dem Gesetz – trotz bestehender Gewerkschaftseigenschaft – im Zweifel nur dann einen Arbeitskampf führen dürfen, wenn sie zuvor ihren Mitgliederstand notariell beglaubigen und in einem Verfahren vor den staatlichen Gerichten überprüfen lassen. Das hätte sich selbst Otto von Bismarck nicht getraut! Es müsste eigentlich auch die großen Gewerkschaften auf die Palme treiben. Schließlich ist nach Rechtsprechung des BAG gerade die Ungewissheit des Arbeitgebers über die Anzahl der kampfbereiten Mitglieder Bestandteil des Drohpotentials der Gewerkschaft. [68] Statt dessen soll nun der Staat durch scheinbar unverfängliche, in Wahrheit aber abschreckende notarielle Zählappelle die Frage steuern, wer die Koalitionsfreiheit auf Arbeitnehmerseite ausübt. Die Annahme ist, dass sich die DGB-Gewerkschaften durchsetzen, und zwar dadurch, dass die Konkurrenz qua Gesetz entmachtet wird. Überspitzt könnte man sagen: Das Tarifkartell wird zu einem Funktionärskartell.

III. Individuelle Koalitionsfreiheit

Die individuelle Koalitionsfreiheit ist deshalb wichtig, weil und soweit sie sichert, dass die Tarifautonomie eine vom Staat garantierte, aber vom freien Zusammenschluss der Arbeitgeber und Arbeitnehmer legitimierte Veranstaltung ist, es geht, wir erinnern uns an Hugo Sinzheimer, um gesellschaftliche Teilhabe. Nach dem Gesetz wird aber, wer effektiv vertreten werden will, praktisch aus der Minderheitsgewerkschaft hinausgetrieben.  Das Nachzeichnungsrecht wird diesen Effekt nicht mildern, sondern verstärken. Friss, Vogel, oder stirb! ist die Devise. Welchen Sinn soll es haben, einer Gewerkschaft anzugehören, die nichts weiter tun darf, als das zu akzeptieren, was andere ausgehandelt haben? Und auch die Mehrheitsgewerkschaften werden sich über diesen Aspekt nicht freuen können. Denn es ist keineswegs sicher, dass die gewissermaßen entrechteten Mitglieder der Minderheitsgewerkschaft sich zur Mehrheit gesellen. Sie können auch gewerkschaftslos bleiben. Und wenn sie doch in der Minderheitsgewerkschaft bleiben und diese nicht nachzeichnet? Werden sie dann tariflos? Obwohl sie einer Gewerkschaft angehören, die eigentlich kampffähig ist, aber beim notariellen Zählappell schlecht vertreten wurde? Liebe Andrea Nahles, blutet da Ihr sozialdemokratisches Herz nicht?

IV. Rechte der Minderheitsgewerkschaften

Die Betätigungsrechte der Minderheitsgewerkschaften werden vom Tarifeinheitsgesetz im Wesentlichen beseitigt. Die Arbeitgeberseite kann durch entsprechenden Zuschnitt der Betriebe dafür sorgen, dass Berufsgewerkschaften nicht zum Zuge kommen. Die Minderheitsgewerkschaft darf zwar bei der Personalleitung anklopfen, aber zu mehr als dem berühmten Sozialarbeitersatz »Schön, dass wir mal drüber gesprochen haben« wird es nicht kommen. Man kann natürlich – jenseits der verfassungsrechtlichen Dimension, die ich hier nur im Hintergrund behandele – fragen, ob Tarifautonomie nicht auch ohne kleine Gewerkschaften funktionieren kann. Ich denke, die Tarifgeschichte zeigt, es gab sozialen Frieden in Deutschland vor Gründung der Berufsgewerkschaften. Das heißt aber nicht, dass es ihn nur noch ohne die neuen Gewerkschaften geben kann. Deren Gründung ist von niemandem verordnet worden. Sie sind legitimer Ausdruck der Unzufriedenheit mit Arbeitsbedingungen und damit, dass die großen Gewerkschaften zu angemessener Interessenvertretung nicht bereit oder in der Lage sind. Unzufriedenheit mit den Arbeitsbedingungen ist aber das klassische Gründungsmotiv für Gewerkschaften. Wenn Tarifautonomie eine dynamische Größe bleiben soll, dann kann man sie nicht einbetonieren, sondern muss sie offen halten für gesellschaftliche Veränderungen. Dann müssen neue Gewerkschaften gegründet werden dürfen, und sie müssen kämpfen dürfen.  Wie anders als im Kampf sollen sie ihre Stärke beweisen?  Doch wohl nicht durch Vorsprache beim Notar! Das klingt verdächtig nach dem deutschen Revolutionär, der vor der Bahnhofsbesetzung eine Bahnsteigkarte kauft.

V. Sozial gerechte und wirtschaftlich vernünftige Arbeitsbedingungen

Ohne Zweifel sollte die Tarifautonomie im Ergebnis möglichst sozial gerechte und wirtschaftlich vernünftige Arbeitsbedingungen herstellen. Die Idee ist ja, dass dies am besten gelingt, wenn gleichstarke Kontrahenten ihre jeweiligen Interessen einbringen und abgleichen. Volkswirtschaftler haben die Frage untersucht, ob die bei Tarifeinheit beförderten zentralisierten Lohnverhandlungen tendenziell höhere Löhne ergeben als dezentralisierte Lohnfindungssysteme. Das Ergebnis lautet, dass ein mittlerer Zentralisierungsgrad zwar die höchsten Löhne ergibt, allerdings nur, solange keine ausländische Konkurrenz zu befürchten ist. Rechnet man diese mit ein, so verblassen die Unterschiede zwischen zentralen, mittelzentralen und dezentralen Lohnverhandlungen. [69] Auch wenn mein ungleich weiserer Kollege Klaus Bepler, der mich für meinen Vortrag freundschaftlichst beraten hat, in diesem Punkt etwas anders denkt als ich: Ich glaube, dass durch die Zersplitterung der Tariflandschaft tatsächlich soziale Ungleichgewichte entstehen können, etwa wenn ein Arbeitgeber einer Spezialistengewerkschaft weitreichende Zugeständnisse machen muss, die den Verteilungsspielraum für das Fußvolk einengen. Die Monopolkommission spricht in ihrem Hauptgutachten von 2008/2009 sogar von einer unfairen Wettbewerbsverzerrung zu Gunsten der Elitegewerkschaften[70] Allerdings muss sich das Fußvolk das ja nicht gefallen lassen. Es ist zwar richtig, dass das Verkehrssystem einer Großstadt nicht ohne EDV-Experten funktioniert. Aber ohne Busfahrer bricht es auch zusammen. Tarifpluralität kann auch dazu führen, dass die großen Gewerkschaften durch hohe Abschlüsse der kleinen in Zugzwang geraten und ihre Forderungen und Abschlüsse dadurch eher günstig beeinflusst werden. [71] Eine schon im Jahre 1968 erschienene Studie besagt allerdings, dass mehrere kleine Interessengruppen tendenziell erfolgreicher verhandeln als eine große Gruppe, die dieselben Personen umfasst. [72]  Wenn das für die heutige Situation belegbar wäre, spräche es dafür, dass Tarifeinheit möglicherweise zu einer gleichmäßigeren Verteilung der Lohnzuwächse führt, [73] unter dem Strich aber eher schlechtere Arbeitsbedingungen begünstigt.

VI. Gesellschaftlicher Zusammenhalt

In der Gesetzesbegründung wird Klage geführt über die mit dem wachsenden Einfluss der Spezialistengewerkschaften einhergehende Entsolidarisierung in der Arbeitnehmerschaft. Es ist gewiss richtig, dass Tarifautonomie Solidarität auf Arbeitnehmerseite voraussetzt. Wenn Arbeitnehmer in Schlüsselpositionen maßlose Forderungen auf Kosten ihrer leichter ersetzbaren Kollegen stellen, so verdient das Kritik. Genau hier zeigt sich der Schwachpunkt eines allein mit dem freien Willen des Einzelnen argumentierenden Konzepts der Tarifautonomie. Es gibt fehlerhaft gebildeten freien Willen, und es gibt in die falsche Richtung zielende Willensbetätigungen. Die Gemeinschaft muss auch Grenzen definieren dürfen – und sie tut das ja auch. Deshalb fände ich gesetzliche Maßnahmen, mit denen der soziale Zusammenhalt in Betrieb und Gesellschaft gefördert wird, absolut legitim. Das Tarifeinheitsgesetz ist insoweit aber kontraproduktiv. Es facht ganz im Gegenteil den Streit zwischen den Gewerkschaften an. Man kann kooperatives Handeln nicht dadurch erreichen, dass man die Minderheit handlungsunfähig macht. Vielmehr muss man gemeinsames Handeln attraktiv machen. In die richtige Richtung gehen bereits diverse Vorschläge. Sie laufen darauf hinaus, von konkurrierenden Gewerkschaften im Fall des Arbeitskampfes Koordination und eine gewisse Mäßigung in der Wahl der Kampfmittel zu verlangen und sie dadurch zum Zusammenhalt auch mit den »drittbetroffenen Streikopfern« zu verpflichten. Jedenfalls hilft die Devise »Wer nicht für mich ist, ist gegen mich« vielleicht einem Gott, aber nicht dem DGB.

G. Zusammenfassung und Ausblick

Ein Gesetzesvorschlag muss sich bei seiner rechtlichen Prüfung zweimal ausweisen: Am Eingang muss er eine Bescheinigung über die zutreffende Wahrnehmung der Wirklichkeit vorzeigen, die er beeinflussen will und verlassen muss das Gesetz den Prüfungsraum durch das Tor zweckvoller Handlung in Richtung auf ein erstrebenswertes Ziel. Der Entwurf des Tarifeinheitsgesetzes kann sich weder am Eingang noch am Ausgang legitimieren. Auf welchen Annahmen über die Wirklichkeit der Tarifeinheit es beruht, ist nicht ersichtlich. Dass es so gut wie keine zweckvollen Handlungsoptionen öffnet, glaube ich gezeigt zu haben.

Meine Antwort auf die mir gestellte Frage lautet also: Das Tarifeinheitsgesetz wird der Tarifautonomie mehr schaden als nutzen. Es versucht, wie wir gesehen haben, der an innerer Auszehrung leidenden Tarifautonomie mit fehlkonstruierten Krücken und brüchigen Prothesen aufzuhelfen. Das verspricht keine dauerhafte Besserung. Außerdem ist die gesetzliche Wertung in sich widersprüchlich. Wenn es das oberste Prinzip der Tarifeinheit ist, nur einen Tarifvertrag in einem Betrieb zu haben, warum kann es dann mir nichts dir nichts abbedungen werden? Wenn die Geltung eines Rechtsprinzips davon abhängt, ob die ihm Unterworfenen es anwenden wollen oder nicht, kann es kein starkes Prinzip sein. Ich glaube, es kann sogar überhaupt kein Prinzip sein. Bei näherem Zusehen deckt die gesetzliche Regelung auf, worum es in Wahrheit geht: Es kommt darauf an, ob die Tarifeinheit den Stärkeren unter den Beteiligten in den Kram passt oder eben nicht. Da die Stärkeren nach der unausgesprochenen Voraussetzung des Gesetzentwurfs definiert sind als DGB-Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände im BDA, ist das Gesetz nichts weiter als eine Festschreibung des DGB-BDA-Tarifkartells.

Ich räume ausdrücklich ein: Das Arbeitsrecht ebenso wie der soziale Zusammenhalt unseres Landes haben von diesem Tarifkartell unglaublich profitiert, zuletzt und besonders gut sichtbar in der Krise von 2008/2009, die Deutschland besser überstanden hat als fast jedes andere Industrieland. In Wahrheit ist ja auch keine der großen gesetzgeberischen Leistungen von der Betriebsverfassung bis zum Kündigungsrecht ohne vorausgegangene Übereinkunft zwischen der organisierten Arbeitgeberschaft und Gewerkschaften gelungen. Das verdient großes Lob und Dank. Umso näher sollte es liegen, Konkurrenten nicht auszubooten, sondern zur Zusammenarbeit einzuladen[74]. Vielleicht kann man voneinander lernen. Die Tarifautonomie wird dadurch nicht zahnlos. Im Gegenteil. Sie gewinnt neues Leben. Wie sagte der römische Philosophenkaiser Mark Aurel:

»Denn wir Menschen sind da, um zusammenzuarbeiten, wie die Füße, die Hände, die Augenlider oder die Reihen der oberen und unteren Zähne« [75]

Anmerkungen:

[1] RdA 2007, 321
[2] vgl. Rüthers, ZRP 2015, 2
[3] vgl. den Artikel »Die Tarifeinheit stärkt das solidarische Miteinander« in der Zeitung »Gute Arbeit«, hrsg. von der SPD-Bundestagsfraktion, Ausgabe 2/2015, S. 7
[4] TarifAStG v. 11.08.2014 – gültig ab 16.08.2014 – BGBl I 2014, 1348
[5] eingehend Engels, RdA 2008, 331
[6] vgl. EGMR 27. November 2014 – 36701/09 – »Streikverbot für Spartengewerkschaft ist Menschenrechtsverletzung« AuR 2015, 33
[7] EGMR 27. November 2014 – Hrvatski liječnički sindikat v. Croatia – 36701/09
[8] eine wundersame Gutachtenmehrung ist im Gange und bestimmt noch nicht zu Ende, vgl. zuletzt Schlachter, Gutachten für den Führungskräfteverband der Chemieindustrie VVA, FAZ 12.2.2015; ferner Waas, Der Regelungsentwurf von DGB und BDA zur Tarifeinheit – Verfassungs‐ und internationalrechtliche Aspekte – Gutachten im Auftrag des Hugo Sinzheimer Instituts für Arbeitsrecht, Frankfurt am Main, abrufbar unter www.hugo-sinzheimer-institut.de; Reichold, Rechtsgutachten zur Verfassungsmäßigkeit eines von BDA und DGB geplanten »Gesetzes zum Erhalt der Tarifeinheit«, erstattet im Auftrag der dbb tarifunion, im Internet abrufbar unter www.jura.uni-tuebingen.de/professoren …; Rieble/von der Ehe, Verfassungs-mäßigkeit e i n e s G e s e t z e s z u r R e g e l u n g d e r T a r i f e i n h e i t, G u t a c h t e n  e r s t a t t e t  f o l g e n d e n G e w e r k s c h a f t e n : G e w e r k s c h a f t d e r F l u g s i c h e r u n g e . V . ( G d F ) G e w e r k s c h a f t D e u t s c h e r  L o k o m o t i v f ü h r e r ( G D L ) M a r b u r g e r B u n d  B u n d e s v e r b a n d d e r a n g e s t e l l t e n und b e a m t e t e n Ä r z t i n n e n u n d Ä r z t e D e u t s c h l a n d s e . V . U n a b h ä n g i g e F l u g b e g l e i t e r O r g a n i s a t i o n ( U F O ) e . V . V e r b a n d a n g e s t e l l t e r A k a d e m i k e r u n d l e i t e n d e r A n g e s t e l l t e r d e r c h e m i s c h e n I n d u s t r i e e . V . ( V A A ) V e r e i n i g u n g C o c k p i t e . V . ( V C ); Däubler, Gutachten zum Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Tarifeinheitsgesetz, erstellt im Auftrag der Bundestagsfraktion DIE LINKE, Berlin, 9.1.2015, im Internet abrufbar unter dokumente.linksfraktion.net ; die Fabio, Auszug aus dem Rechtsgutachten: Gesetzlich auferlegte Tarifeinheit als Verfassungsproblem:
Auszug aus dem Rechtsgutachten
1. Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie gewährleisten grundsätzlich staatsfreie Ordnungsräume für gesellschaftliche Selbstorganisation zur Gestaltung der Arbeits-und Wirtschaftsbedingungen.
2. Das Grundrecht der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) ist im Hinblick auf die Pluralität von Koalitionen im Betrieb nicht ausgestaltungsbedürftig.
3. Die gesetzliche Einschränkung der Tarifpluralität ist keine bloße Ausgestaltung des Grundrechts der Tarifautonomie, sondern ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG.
4. Das koalitionsmäßige Betätigungsrecht für Berufsgruppen ergibt sich bereits aus dem Wortlaut und aus dem Sinn einer nicht politisch präformierten Arbeits -und Wirtschaftsordnung nach Art. 9 Abs. 3 GG.
5. Der Betrieb ist kein für die Koalitionsfreiheit maßgeblicher vorfindlicher Ordnungsraum, der geeignet wäre, das Recht aus Art. 9 Abs. 3 GG zu relativieren oder zu begrenzen.
6. Ein vom Gesetzgeber auf Betriebsebene legeferierter »Grundsatz der Repräsentativität« ist unvereinbar mit dem Recht auf Koalitionsbildung und -betätigung. Das Vorbild einer politischen Gemeinschaft, die sich dem Mehrheitsprinzip unterwirft, kann nur innerhalb einer Vereinigung gelten, aber nicht vereinigungsübergreifend angeordnet werden, ohne tief in das Grundrecht der Koalitionsfreiheit einzugreifen und die Autonomie der Minderheit zu verletzen.
7. Ein vom Gesetz auferlegtes Gebot zur betrieblichen Tarifeinheit würde für Berufsgewerkschaften den Kernbereich von Art. 9 Abs. 3 GG betreffen, weil der hoheitliche Entzug einer in der sozialen Wirklichkeit bereits erkämpften Tarifautonomie der Berufsgewerkschaft ihre Wesensbestimmung nimmt.
8. Der Eingriff in den Kernbereich der Koalitionsfreiheit ist nur bei nach weisbaren schweren und konkreten Gefahren für überragend wichtige Gemeinschaftsgüter gerechtfertigt. Diese Voraussetzungen sind in mehrfacher Hinsicht nicht erfüllt.
9. Der Gesetzgeber kann sich zur Zeit nur auf Risiken der Tarifpluralität und allenfalls auf abstrakte oder theoretisch denkbare Gefahren berufen. Einzelne Spartenstreiks belegen gegenwärtig jedenfalls keine konkreten Gefahren für überragend wichtige Gemeinschaftsgüter. Die volkswirtschaftlichen Schäden einzelner Arbeitskämpfe überschreiten nicht dasjenige Maß, was Art. 9 Abs. 3 GG als Preis der Koalitionsfreiheit und der konstruktiven Gestaltungsmacht der Tarifautonomie für die Arbeit- und Wirtschaftsbedingungen voraussetzt.
10. Die gesetzlich auferlegte Tarifeinheit kann gegenwärtig nicht durch verfassungsrechtlich notwendige Rechtfertigungen begründet werden. Eine flächendeckende Tarifeinheit wäre auch nicht erforderlich, wenn es in einzelnen Branchen zu nachweisbaren Missständen von Gewicht käme, die durch das Arbeitskampfrecht nicht beherrschbar wären. Der Gesetzgeber müsste dann zunächst speziell für diese Branchen reagieren und nicht andere, tarifplural gut funktionierende Branchen mit in den Verbotskontext nehmen.
[9] vgl. Bepler B 90 ff. aaO mit weiteren Nachweisen
[10] Herold/Völker, Tarifeinheit oder Tarifpluralität – quo vadis Tarifrecht? im Internet abrufbar unter http://www.iubh-dualesstudium.de; der Wissenschaftliche Dienst des Bundestages soll ein »Geheimgutachten« erstellt haben,  das die Verfassungsgemäßheit des Regierungsentwurfs bezweifeln soll, DIE WELT , 10. Februar 2015; anders wieder Hans-Jürgen Papier, Christoph Krönke, Gesetzliche Regelung der Tarifeinheit aus verfassungsrechtlicher Sicht, ZfA 2011, 807-866
[11] zit. nach Henssler, RdA 2011, 61 (64) Fn 88
[12] vgl. einerseits Papier, Warum das Gesetz zur Tarifeinheit sinnvoll ist, Die Welt, 5. März 2015, im Internet abrufbar unter http://www.welt.de/ wirtschaft/article138078480/Warum-das-Gesetz-zur-Tarifeinheit-sinnvoll-ist.html; andererseits Dieterich, Das geplante Gesetz zur Tarifeinheit ist verfassungswidrig und würde die Rechte von Arbeitnehmer stark beschneiden, Berliner Zeitung, 10. Dezember 2014
[13] nicht: vorgefundene, vgl. Engels, RdA 2008, 331 (334)
[14] man kann es auch mit den Worten Hromadkas (NZA 2014, 1105) sagen«sinnvolle Ordnung und Befriedung des Arbeitslebens«; ähnlich BAG 18. November 2014 – 1 AZR 257/13 – Rn 30
[15] BVerfG 1. Dezember 2010 – 1 BvR 2593/09 – Rn. 23,
[16] Engels RdA 2008, 331 (334)
[17] vgl. Bepler, Gutachten B zum 70. Deutschen Juristentag, München 2014, B 9 unter Hinweis auf Lobinger JZ 2013, 915, 924
[18] Richard Sennett, Zusammenarbeit: Was unsere Gesellschaft zusammenhält, Berlin, 2012
[19] Hugo Sinzheimer im Jahre 1916 (!), hier zit. nach Hanau, Neues Tarifrecht im Werden, SR 2011, 3 ff.
[20] ähnlich Bepler aaO B 11, B12 mwN
[21] Der Gedanke, die Geltung des Tarifvertrags allein an die Tarifbindung des Arbeitegbers zu knüpfen, passt da wohl eher schlecht, vgl. Bepler B 39, B40 aaO
[22] ausführlich zu diesem Ansatz Frank Bayreuther, Tarifautonomie als kollektiv ausgeübte Privatautonomie
[23] so ausdrücklich Papier aaO
[24] vgl. etwa skandinavische Modelle, in denen die Gewerkschaften mit staaltlicher Beihilfe Aufgaben der Sozialversicherung wahrnehmen, dazu Bepler B 41, B42
[25] die vorangegangene Entscheidung vom 31. März 1955 – 2 AZR 84/53 – betraf wohl eher die Frage des Geltungswillens eines Tarifvertrages (betrieblich-fachlicher Geltungsbereich), nicht den objektiven Wirkungsbereich, vgl. Bepler in: Ingrid Schmidt (Hrsg.) Jahrbuch des Arbeitsrechts 2010, S. 23 ff. (24)
[26] BAG 29. März 1957 – 1 AZR 208/55 – zu den Einzelheiten des Falles und der Entstehungsgeschichte des Urteils, soweit rekonstruierbar, Bepler (FN 21), S. 24.
[27] vgl. Bepler, NZA-Beil. 2010, 99
[28] zu weiteren Entscheidungen der 80er und 90er Jahre vgl. Bepler (FN 21) Seite 25 ff.
[29] Unübersehbar war  im arbeitsrechtlichen Schrifttum seit Langem und mit vielen Argumenten gegen die Tarifeinheit gestritten worden, vgl. etwa Wiedemann, BAG  Anm zu BAG 29. November 1978 – 4 AZR 304/77 AP  TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 12; Reichold aaO; Jacobs NZA 2008, 325; ders. Tarifeinheit und Tarifkonkurrenz, Berlin 1999 u.v.a.m.,, vgl. Bepler (FN 21) Seite 26
[30] zur überaus gründlichen Vorbereitung des Rechtsprechungswechsels durch außergerichtliche Reisediplomatie vgl. Bepler (FN 21), aaO S. 29
[31] BAG 27. Januar 2010 – 4 AZR 549/08  (A); BAG 23. Juni 2010 – 10 AS 2/10; BAG 7. Juli 2010  – 4 AZR 549/08;  dazu ablehnend etwa Hromadka/Schmidt-Rolfes NZA 2010, 687; Buchner SAE 2010, 292 ff.; zustimmend die große Mehrheit der Besprechungen, Nachweise bei Bepler (FN 21) aaO, Seite 34.
[32] vgl. zu den nicht entschiedenen Konstellationen: Bepler (FN 21), aaO Seite 31
[33] Natürlich hat das Gesetz indirekt auch Wirkung auf nicht gewerk-schaftsgebundene Arbeitnehmer, nämlich dann, wenn der Arbeitsvertrag eine dynamische Verweisung  enthält. Insoweit scheint mir das Gesetz aber keine Aussage zu enthalten, etwa des Inhalts, es dürfe immer nur auf einen TV Bezug genommen werden.
[34] korrekterweise muss man einschränken: im Überschneidungsbereich
[35] drei Beispiele gelungener Tarifpluralität beschreibt sehr instruktiv Reichold, Gelebte Tarifpluralität statt verordneter Tarifeinheit abrufbar im Internet unter http://www.gewerkschaft lbb.de/pdf/2010/ gutachten_tarifplurali-taet.pdf
[36] vgl. Löwisch RdA 2010, 263 (264); 18. Hauptgutachten der Monopolkommission 2008/2009, BT-Drucksache 17/2600, Rn 938
[37] vgl. Bepler B 84 ff
[38] vgl. Engels, Die verfassungsrechtliche Dogmatik des Grundsatzes der Tarifeinheit, RdA 2008, 331 (332)
[39] BAG  28. Mai 1997 – 4 AZR 663/95:  Finden kraft arbeitsvertraglicher Verweisung die Tarifverträge eines Wirtschaftsbereiches Anwendung (hier: eisenschaffende Industrie) und unterfällt das Arbeitsverhältnis auch dem fachlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages für den Groß- und Außenhandel, an den die Parteien kraft Allgemeinverbindlichkeit gebunden sind, so wird der vertraglich in Bezug genommene Tarifvertrag nicht verdrängt, wenn die Verweisung konstitutiv und nicht nur deklaratorisch erfolgt ist.
[40] BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 126/05 – Rn. 21: Hat der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer ursprünglich nach dem BAT bezahlt und ist er seit geraumer Zeit dazu übergegangen, einen Tarifvertrag anzuwenden, der für die Arbeitnehmer ein geringeres Gehalt vorsieht, so rechtfertigt dies es allein noch nicht, den unter Vereinbarung des BAT eingestellten Arbeitnehmern nunmehr durch Änderungskündigung die schlechteren Arbeitsbedingungen anzubieten, mit denen sich die neu eingestellten Arbeitnehmer einverstanden erklärt haben. Bestätigt durch BAG 8. Oktober 2009 – 2 AZR 235/08
[41] vgl. Bepler (FN 21) aaO Seite 32, 33 mit zahlr. weiteren Nachweisen.
[42] Bepler aO geht von einer doppelten Gefährdung der Tarifautonomie aus, nämlich einmal, was die Wirkungsintensität (materielle Regelungsdichte, Publizität, Transparenz, Umsetzung – zB bei Eingruppierungen – ) Änderungsvorschläge B 13 ff, zum anderen, was die Wirkungsgextensität (Wirkungsbreite) betrifft, Änderungsvorschläge  B38 ff
[43] Einer besteht in einem gesetzgeberischen Missgriff und einem dadurch ermöglichten Missbrauch im Zusammenhang mit der Agenda-Politik der Jahre 2002 ff. Die damals geschaffene Möglichkeit, durch die Inbezugnahme von Tarifverträgen von gesetzlichen Mindestarbeitsbedingungen zu Lasten der Arbeitnehmer abzuweichen, hat die Gründung von Scheingewerkschaften begünstigt und die etablierten Gewerkschaften in einen Unterbietungs-wettbewerb getrieben. Lohnkostenminimierung durch Tarifvertrag – das wurde in der Öffentlichkeit als Perversion der Tarifautonomie betrachtet, vgl. Bepler B 61 aaO:
[44] vgl. Bepler B 44, B 45 aaO
[45] Seiwerth RdA 2014, 358
[46] Ein Drittel aller Mitglieder von Arbeitgeberverbänden sind OT-Mitglieder, vgl. Bepler B 48, 49 aaO
[47] vgl. Bepler B 72 ff aaO
[48] Auf weitere mögliche Ursachen weist Bepler, B49 aaO hin
[49] Der abnehmende Organisationsgrad ist auch dafür verantwortlich, dass die nach altem Recht erforderlichen Voraussetzungen für Allgemeinver-bindlicherklärungen geändert wurden. Die tarifgebundenen Arbeitgeber müssen jetzt noch nicht einmal mehr 50 Prozent der unter den Geltungs-bereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer beschäftigen.
[50]Es gab weitere Vorschläge, insbesondere den Professorenentwurf Preis/Thüsing, vgl. Bepler (FN 21), aaO S. 35 ff.
[li] »BDA und DGB wollen die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie sichern und schlagen deshalb gemeinsam vor, den Grundsatz der Tarifeinheit gesetzlich zu regeln, um ihn auch in Zukunft zu gewährleisten. Die Tarifeinheit ist eine unverzichtbare Säule der Tarifautonomie. Sie verhindert eine Zersplitterung des Tarifvertragssystems, eine Spaltung der Belegschaften und eine Vervielfachung kollektiver Konflikte. Es muss in den Betrieben für alle Beteiligten klar sein, welcher Tarifvertrag gilt.«
[52] vgl. etwa DER TAGESSPIEGEL v. 8. Juni 2011: »Arbeitgeber enttäuscht – DGB verlässt Gesetzesinitiative für Tarifeinheit«
53 »Um den Koalitions- und Tarifpluralismus in geordnete Bahnen zu lenken, wollen wir den Grundsatz der Tarifeinheit nach dem betriebsbezogenen Mehrheitsprinzip unter Einbindung der Spitzenorganisationen der Arbeitnehmer und Arbeitgeber gesetzlich festschreiben. Durch flankierende Verfahrensregelungen wird verfassungsrechtlich gebotenen Belangen Rechnung getragen.«
[54] Alternativ-Vorschläge gibt es natürlich auch, vgl. etwa Hromadka NZA 2014, 1105; zur Rechtslage im Ausland: Thüsing, NZA Beil. 2010, 104
[55] abrufbar im Internet unter www.bundesrat.de/SharedDocs/drucksachen/2014/ …/635-14.pdf
[56]am 6. Februar 2015 in der 930. Sitzung, vgl. http://www.bundesrat.de/SharedDocs/TO/930/to-node.html
[57] Gesetz zur Einsetzung eines Nationalen Normenkontrollrates (NKRG) v. 14. August 2006
[58] zu der Frage, wie der Überschneidungsbereich im Einzelnen abzugrenzen ist, scheint mir das letzte Wort noch nicht gesprochen, das Gesetz hält sich zurück, die Aussagen aus der Fachwelt sind, soweit ich es überblicke, nicht durchweg deckungsgleich
[59] vgl. dazu Bayreuther NZA 2006, 642
[60] vgl. BT-Drucksache 18/4156 vom 2. März 2015
[61] vgl. eindringlich dazu Hufen, NZA 2014, 1237; Franzen/Thüsing/Waldhoff, Arbeitskampf in der Daseinsvorsorge, Vorschläge zur gesetzlichen Regelung von Streik und Aussperrung  in Unternehmen der Daseinsvorsorge in Waldhoff/Thüsing, Verfassungsfragen des Arbeitskampfes, Baden-Baden 2014
[62] vgl. Bepler B 92, B 93 aaO
[63] Henssler, RdA 2011, 65 ff
[64] vgl. ua Löwisch RdA 2010, 263, 265 mit ausgewogen differenzierten Vorschlägen; ähnlich 18. Hauptgutachten der Monopolkommission 2008/2009 aaO Rn 1001 ff
[65] NZA 2013, 1395
[66] vgl. BAG 18. November 2014 – 1 AZR 257/13
[67] Formulierung von Bayreuther NZA aaO S. 1394
[68] BAG 18. November 2014 – 1 AZR 257/13 – Rn 30
[69] 18. Hauptgutachten der Monopolkommission aaO Rn 955 ff (Hump-Shape-Hypothese)
[70] 18. Hauptgutachten der Monopolkommission aaO Rn 984 ff.
[71] Die Monopolkommission sieht die Gefahr eines »Überbietungswettbewerbs«, der aus Arbeitnehmersicht allerdings jedenfalls kurzfristig keine Aversionen auslösen dürfte
[72] Vgl. Olson, M., Die Logik des kollektiven Handelns. Kollektivgüter und die Theorie der Gruppe, Tübingen1968, zit. nach 18. Hauptgutachten der Monopolkommission aaO Rn 961
[73] Bepler (FN 21) weist allerdings darauf hin, dass Tarifeinheit auch als »Gestaltungsmittel« zur Personalkostenminimierung benutzt werden kann, aaO S. 27
[74] ebenso Reichold, Gelebte Tarifpluralität statt verordneter Tarifeinheit, aaO am Ende
[75] MA 2. Buch, 1. Kapitel: »gegonamen gar pros synergian, hos podes, hos cheires, hos blephara …«

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Vom Flashmob zum Pfandbon –

Glanz und Elend im deutschen Arbeitsrecht

Richter am BAG Christoph Schmitz-Scholemann*

Das deutsche Arbeitsrecht ist an sich in Ordnung. Es hat eigentlich nur drei Probleme, nämlich Arbeitnehmer, Arbeitgeber und Arbeitsrichter. In den folgenden vierzehn Kapiteln sind Beispiele für spezifisch problematische Verhaltensweisen aller drei Gruppen enthalten. Dabei rechne ich die Anwälte zu ihren jeweiligen Parteien. Die arbeitsrechtlich tätigen Professoren sind selbstverständlich überhaupt kein Problem, denn sie sind ja diejenigen, die die Lösung kennen. Leider gilt insoweit aber dasselbe, was im Fußball gilt: Die einzigen, die wissen wie es wirklich geht, sitzen immer auf der Tribüne.

I. Das Thema

Ich will ganz kurz erklären, wie es zu diesem sonderbaren Titel gekommen ist: »Vom Flashmob zum Pfandbon – Glanz und Elend im deutschen Arbeitsrecht«. Ich denke, wir alle, jedenfalls die Glücklichen unter uns, haben gelegentlich soziale Kontakte außerhalb der arbeitsrechtlichen Familie. Bei mir ist das auch so und nicht selten werde ich dann auf meinen Beruf angesprochen. Nun genießen Richter ein erstaunlich hohes soziales Ansehen. Nach einer FORSA-Umfrage von 2011 rangieren sie an siebter Stelle knapp hinter Piloten und sogar kurz vor den Müllmännern1, das schützt aber leider nicht vor so hinterhältigen Fragen wie z. B. der eines befreundeten Galeristen, ob ich als Richter nicht eine ziemlich ruhige Kugel schieben würde, er habe in der FAZ einen Artikel von einem gewissen Volker Rieble gelesen, wonach die Arbeitsrichter statt Urteile zu schreiben die Leute immer zu Vergleichen prügeln2. Darauf konnte ich natürlich mit Platon, Nomoi I 628 a3, antworten, dass der beste Richter nicht der ist, der die Schlechten beiseite räumt, sondern der sie bessert, indem er sie mit den Guten aussöhnt4.

Es kamen aber weitere Fragen, z. B. ob ich die letzte Late-Night-Show von Markus Lanz gesehen habe, wo ein anderer Fachmann für Arbeitsrecht aufgetreten sei und gesagt habe, das BAG wäre schuld an den dauernden Streiks bei der Bahn und auf den Flughäfen, wieso man diesen kleinen erpresserischen Gewerkschaften nicht das Handwerk lege und andererseits wie gnadenlos mit Whistleblowern umgegangen werde und warum eigentlich die Banker, die eine ganze Volkswirtschaft ruinieren, Boni in Millionenhöhe kassieren, während die Arbeitsrichter eine Verkäuferin wegen 1,30 Euro in den Orkus schicken. Und warum man nichts gegen Lohndumping unternehme und so weiter und so fort.

Auf Anhieb ist man natürlich verschnupft über solche Kritik, die vielleicht gerade wegen ihrer Einfältigkeit so vielfältig verbreitet ist. Doch auch hier rief mich Platon zur Ordnung, Nomoi I, 635 a, der gerade den Kritiker der Rechtszustände ermuntert: »Darum zögere nicht, unsere Gesetze zu tadeln. Denn etwas Unschönes zu erkennen ist nicht verwerflich, sondern es pflegt daraus eine Heilung für denjenigen hervorzugehen, der das Vorgebrachte nicht mit Groll, sondern mit Wohlwollen aufnimmt«5. Also habe ich versucht, einige der im Umlauf befindlichen negativen Urteile und Vorurteile über das Arbeitsrecht zu untersuchen und mit meinen Erfahrungen zu vergleichen. Das Ergebnis trage ich Ihnen jetzt vor. Fachlich werden Sie nicht viel Neues hören. Es ging mir nicht um Nahaufnahmen einzelner Rechtsprobleme, sondern um einen Überblick, der neben grundsätzlichen Rechtsfragen auch das Arbeitsrecht als soziales Biotop einbezieht. Ich spreche dabei nicht im Namen des Gerichts, dem ich angehöre, vertrete keine Verbandsinteressen und fühle mich auch sonst keiner der Filialen des Weltgeistes verpflichtet. Ich spreche nur für mich, auch wenn ich mich, wie wir alle, aus dem stetig sprudelnden Quell des arbeitsrechtlichen Wortguts, das ja auch viele von Ihnen bereichern, gern bediene, und zwar ohne, dass ich das immer gesondert erwähnen werde6. Die Liste der glänzenden Namen, deren Trägern ich zu danken hätte, wäre zu lang geworden.

II. Biographisches

Beginnen wir mit etwas Positivem: Die meisten Arbeitsrechtler sind zu diesem Fach gekommen, weil sie sich persönlich dafür interessieren und nicht, weil gerade nichts anderes frei war. Diese Übereinstimmung zwischen erwünschtem und ausgeübtem Beruf ist gewiss ein Grund dafür, dass in arbeitsrechtlichen Kreisen ein, gemessen an der juristischen Grundpopulation, eher wacher, selbstbewusster, geselliger7 und wenig an Hierarchien interessierter Typus vorherrscht. Auch hat das Arbeitsrecht beim Griff in die Biographien mitunter eine goldene Hand. Mich z. B. hat es vor elf Jahren aus dem Rheinland nach Thüringen gelockt, wo sich meine familiäre Existenz mit einem im besten Sinne nationalen Projekt, nämlich dem Wiederzusammenwachsen Deutschlands, ganz alltagspraktisch und unspektakulär verbindet. Das empfinde ich als ein Geschenk. Und die zwanzig Jahre davor am ArbG Düsseldorf waren für mich schon deswegen eine glanzvolle Zeit, weil in einer der vielen hundert Sitzungen eines Tages eine jugendlich-fröhliche Rechtsanwältin aus einer großen Kanzlei vor mir stand, die neben meiner – aus ihrer Sicht zu arbeitnehmerfreundlichen – Rechtsauffassung auch meinen damaligen Haarschnitt beanstandete und mich später heiratete, wofür ich ihr bis heute danke.

III. Ein wenig Statistik am Anfang

Dass man als Arbeitgeber bei den Arbeitsgerichten keinen Blumentopf gewinnen kann, ist eine verbreitete Meinung. Für diese Meinung gibt es ein Indiz aus der Geschichte des Arbeitsrechts: Es ist ja im 19. Jahrhundert nicht ausschließlich als Maßnahme zur Förderung der deutschen Industrie erfunden worden, sondern – wir erinnern uns an Gerhart Hauptmanns Drama »Die Weber« – hauptsächlich als Schutzrecht gegen Hungerlöhne, Kinderarbeit, überlange Arbeitszeiten usw.8. Bis heute sind die Gesetze des Arbeitsrechts tendenziell als Schutzvorschriften für Arbeitnehmer gegenüber dem als wirtschaftlich überlegen gedachten Arbeitgeber konzipiert. Ob das noch durchweg der sozialen Wirklichkeit entspricht, wird bezweifelt. Trotzdem: Die Anwendung des Gesetzes kann den Gerichten gewiss nicht als unfaire Benachteiligung der Arbeitgeber angelastet werden. Dennoch darf, ja muss man fragen, ob es eine solche unfaire Benachteiligung durch die Gerichte gibt oder ob sie ein Mythos ist. Meines Wissens erstellt nur ein einziges Gericht eine insoweit vielleicht aussagefähige Statistik. Es ist das BAG. Die Erhebungen zeigen ein im Wesentlichen konstantes Verhältnis von gewonnenen zu verlorenen Prozessen in der Größenordnung 55:45, und zwar zu Gunsten der Arbeitgeberseite. Aber, aber, sagen manche Unternehmer, wenn sie diese Zahlen hören, allein die Existenz der Arbeitsgerichte ist schon Elend genug; selbst wenn wir am Ende Recht bekommen, müssen wir doch immer mehr Zeit und Geld in immer mehr Prozessen vertun. Die Statistik9 sagt dazu Folgendes: Die Anzahl der Klagen vor den Arbeitsgerichten ist in den letzten Jahren trotz stetig steigender Anzahl der Arbeitsverhältnisse um rund 30% gesunken. 2010 waren es noch etwa 400 000. Das heißt: In rund 98% aller Arbeitsverhältnisse gab es 2010 keinen Prozess. Etwa 92% aller arbeitsrechtlichen Klagen enden streitlos, also z. B. durch Vergleich oder Klagerücknahme. Die Arbeitsgerichtsbarkeit hat damit die höchste Vergleichsquote und mit etwa drei Monaten auch die kürzeste Verfahrensdauer aller Gerichtszweige. Die Finanzgerichte z. B. brauchen sechsmal so lang. Die Gerichte für Arbeitssachen aller Instanzen mit ihren rund 1000 Richterinnen und Richtern kosteten im Jahr 2007 rund 350 Mill. Euro. Das ist in absoluten Zahlen eine Stange Geld. Jedoch beträgt der Anteil an den öffentlichen Haushalten lediglich 0,03% und ungefähr 3% dessen, was die Justiz insgesamt einschließlich Strafvollzug kostet. Ein Richter kommt den Staat übrigens ungefähr so teuer wie zwei Strafgefangene. Allerdings muss der Richter für Unterkunft und Verpflegung selbst sorgen.

IV. Kleinteiligkeit

Nun zu einem Aspekt, den man getrost zum Elend der Zunft zählen darf. Das deutsche Arbeitsrecht unterscheidet nicht ausreichend zwischen wichtigen und unwichtigen Fragen. Wir finden viel Detailverliebtheit und eine Pedanterie, die manchmal an Besessenheit erinnert. Wie könnte man sonst durch zwei Instanzen über einen einzigen Buchstaben in einem Zeugnis streiten, wie 1984 in Düsseldorf geschehen? Der Arbeitgeber hatte geschrieben, die Klägerin sei eine »integere« Persönlichkeit, die Klägerin meinte, es müsse »integre« Persönlichkeit heißen, weil das Adjektiv »integer« bei der Beugung das erste »e« verliere10. In solchen Kleinlichkeiten ist das deutsche Arbeitsrecht groß. Ob das an den Arbeitnehmern oder Arbeitgebern oder an den Rechtsanwälten oder den Richtern liegt? Ich weiß es nicht. Es ist nur ein kleiner Trost, dass auch andere Gerichtszweige von dieser Krankheit befallen sind. So kämpft z. B. die Ziviljustiz einschließlich des BGH seit einem Jahrzehnt mit der Frage, ob sich der sitzende Lindt-Schokoladen-Goldhase mit Stoffbändchen und Glöckchen einerseits und der sitzende Riegelein-Schokoladen-Goldhase ohne Stoffbändchen und Glöckchen andererseits in rechtserheblicher Weise ähnlich sehen oder nicht, wobei die Beurteilung inzwischen dadurch erschwert wird, dass der ursprünglich als Anlage zur Akte gereichte Riegelein-Goldhase im Laufe des zweiten Revisionsverfahrens spurlos verschwunden ist11. Da er naturgemäß nicht entspringen konnte, wird gemutmaßt, er sei entweder geschmolzen, was aber Spuren in der Akte hinterlassen hätte, oder er sei von einem verzweifelten wissenschaftlichen Mitarbeiter nächtens verspeist worden12. Nun denn: Vielleicht ist ja die Neigung zur Übergenauigkeit eine deutsche Nationaleigenschaft oder eine juristische Deformation professionelle13. Zur Illustration eine kleine Reihe von arbeitsrechtlichen Fragen, über die sich in den letzten Jahren zwei, meist sogar drei Gerichtsinstanzen gebeugt haben:

• Darf ein Bewachungsunternehmen seine in der Fluggastkontrolle tätigen weiblichen Mitarbeiter ohne Mitbestimmung des Betriebsrats anweisen, die Fingernägel entweder gar nicht oder nur einfarbig zu lackieren? Nein, weil verschiedenfarbige Fingernägel das einheitliche Gesamtbild nicht beeinträchtigen.
• Darf es die Länge der Fingernägel bestimmen? Ja, weil damit der Gefahr vorgebeugt wird, dass Passagiere Kratzwunden davontragen. Diese Antworten stammen vom LAG Köln14.
• Darf ein Krankenpfleger eine Nebentätigkeit als Leichenbestatter ausüben? Nein, weil »die Gefahr eines Zielkonflikts naheliegt«15.
• ·       Hat der Chorsänger eines bayrischen Chors Anspruch auf ein Einzelzimmer während einer Gastspielreise? Im Prinzip nein, außer, wenn er stark schnarcht und sich sein Zimmergenosse darüber beschwert16.
• ·       Ist es für die ordnungsgemäße Unterrichtung des Arbeitnehmers über den bevorstehenden Betriebsübergang von Bedeutung, ob der Vorname des Geschäftsführers des Betriebserwerbers irrtümlich mit »Jochen« statt richtig mit »Joachim« angegeben wird? Wahrscheinlich ja, allerdings ist diese Grundsatzfrage wie so viele andere noch nicht abschließend geklärt17.
• Muss der Betreiber eines westfälischen Kulturorchesters einer bei ihm beschäftigten Violinistin die Kosten für ihre Fahrt zur Abnahme der reparierten Geige beim Geigenbauer bezahlen? Ja, sogar dann, wenn der Geigenbauer in der Schweiz wohnt. Denn, so das BAG, die Abnahme »erfordert grundsätzlich die körperliche Hinnahme.«18
• Kann der Arbeitgeber frei entscheiden, in welchem Umschlag er ein Arbeitszeugnis an den Arbeitnehmer schickt? Ja, aber er sollte sicherheitshalber einen DIN-A4-Umschlag benutzen. Denn ansonsten muss er das Zeugnis knicken, das darf er zwar im Prinzip, aber die Knicke müssen so zart sein, dass man sie auf Photokopien nicht erkennen kann19.

Ein Gericht kann natürlich nicht eine Klage abweisen, weil ihm der Streit kleinkariert vorkommt20. Man kann Erbsenzählerei und Pedanterie auch nicht per Gesetz verbieten. Ich selbst – Schande über mein Haupt! – habe mich auch schon in bittere Auseinandersetzungen über die Frage verbissen, ob das Wort Betriebsrat den Genitiv auf s oder es bildet21. Allerdings könnte der Gesetzgeber zur Überzeugung kommen, dass z. B. über Zeugnisformulierungen nur in einer Instanz gestritten werden kann und, dass die meisten Eingruppierungen und sehr viele Streitigkeiten um die Auslegung von Tarifverträgen sich schneller, sachnäher und kostengünstiger in Schiedsstellen erledigen lassen, deren Entscheidungen dann nur noch in eng begrenztem Rahmen gerichtlich überprüfbar sein müssten. Der Rechtsstaat muss nicht für jeden Buchstaben mit allem justiziellen »pomp and circumstance« auf den Plan treten.

V. Komplikationswut

Nur ganz kurz streifen will ich einen Aspekt, der mit der Kleinteiligkeit zusammenhängt, weil sich auch hier die Gerechtigkeitsliebe zu einer fast triebhaften juristischen Kleingärtnerei steigert. Es ist die Komplikationswut.

Ich gebe zu: Die wachsende Komplexität des Rechts beruht zu einem guten Teil auf der wachsenden Komplexität des Wirtschaftsgeschehens und ist insoweit unvermeidbar. Eine weitere Ursache ist aber auch die Abneigung des Gesetzgebers gegen eine Gesetzgebung, die den Namen verdient. Ein Beispiel ist die Frage des Mindestlohnes. Der Gesetzgeber ist dafür und dagegen. Das Ergebnis ist, dass wir neben einem von der Rechtsprechung geschaffenen flächendeckenden Mindestlohn von 2/3 des jeweiligen Tariflohnes22 viele verschiedene Branchenmindestlöhne haben, denen unterschiedlich waghalsige Rechtskonstrukte zu Grunde liegen, die ihrerseits in verstreuten und für den Laien völlig intransparenten Rechtsnormen der Entdeckung ihrer Verfassungs- oder Europarechtswidrigkeit entgegendämmern. Ein schönes Beispiel für überflüssige Komplexität zeigt sich in manchen gesetzlich vorgeschriebenen Schutzredundanzen. Nach geltendem Kündigungsrecht kann ein und derselbe Umstand, wie beispielsweise die Schwerbehinderung, mehrfach zu berücksichtigen sein. So spielt die Schwerbehinderung in der Sozialauswahl (§ 1 III 1 KSchG) eine Rolle, sie muss dem Betriebsrat mitgeteilt (§ 102 I BetrVG) werden, sie bedarf der Berücksichtigung im Rahmen der sozialrechtlichen Schutzvorschriften mit Kündigungsrelevanz (z. B. § 84 SGB IX), sie hat diskriminierungsrechtliche Bedeutung (§ 1 AGG) und sie steht im Zentrum des Sonderkündigungsschutzes nach § 85 SGB IX. Jedes Mal ist der Blickwinkel ein etwas anderer, aber letztlich geht es immer um den Schutz des Schwerbehinderten. Es ist, als ob in einem Krankenhaus die Anweisung bestünde, dass auf eine Wunde fünf Pflaster geklebt werden müssen, am besten noch in fünf verschiedenen Abteilungen. Und am Schluss besteht das Hauptproblem gar nicht mehr darin, die Wunde zu heilen oder zu pflegen, sondern in den Kompetenzstreitigkeiten der Ärzte und den Unverträglichkeiten der Pflaster. Das schadet natürlich vor allem dem Patienten, in unserem Fall der Gerechtigkeit. Ein Teil der Arbeit des für Kündigungen zuständigen 2 Senats des BAG besteht darin, die verfahrensrechtlichen Inkohärenzen zu vermeiden oder zu beseitigen, die sich ergeben, wenn Betriebsverfassungsrecht und Kündigungsschutz aufeinandertreffen23 oder die unterschiedlichen Systeme des Sonderkündigungsschutzes mit dem allgemeinen Kündigungsschutz gleichzeitig anwendbar sind24. Alle diese Probleme könnte der Gesetzgeber meiner Meinung nach leicht und ohne Senkung des materiellen Schutzniveaus abschaffen, indem er jeglichen Sonderkündigungsschutz im Kündigungsschutzprozess konzentriert.

VI. Das liebe Geld

Von manchen Prozessen kann man sich nicht vorstellen, dass sie geführt würden, wenn derjenige, der sie anzettelt, sie selbst bezahlen müsste. Rechthaben ist ein teures Vergnügen, aber man muss nicht immer nur das Schlechte anschauen. Wirtschaftlich gesehen ist ein von Anwälten geführter Rechtsstreit niemals ohne jeden Nutzen, wenn es auch nicht immer der Nutzen der Partei ist. Ob schon einmal jemand ermittelt hat, welchen finanziellen Gewinn die Existenz des Arbeitsrechts im Portemonnaie von abhängig und frei beschäftigten Juristen erzeugt, weiß ich nicht. Also hier meine freilich laienhafte und sehr überschlägige Berechnung: Wenn von den jährlich rund 400 000 Klägerinnen und Klägern nur die Hälfte anwaltlich vertreten würde und jeder Anwalt im Schnitt nur 1000 Euro berechnen könnte, schlügen bereits knapp 200 Millionen Euro p. a. zu Buche. Nähmen wir an, auch die Hälfte der Arbeitgeber ließe sich vertreten, müssten wir den Betrag verdoppeln und noch ein bisschen draufschlagen, weil die Arbeitgeber nach meiner Beobachtung im Schnitt die teureren Anwälte haben. Wenn ich es recht sehe, rechnen Spitzenkanzleien mittlerweile Stundensätze zwischen 350 und 500 Euro ab. So käme für Beratung in Gerichtsverfahren leicht eine halbe Milliarde zusammen. Rechnet man denselben Betrag für die außergerichtliche Beratung, kommt man auf eine Milliarde. Die Arbeitsgerichte kosten jährlich etwa 350 Millionen Euro. Was bei den Gewerkschaften und den Arbeitgeberverbänden für die Beratung und Prozessführung ausgegeben wird, weiß ich nicht. Allein bei der DGB-Rechtsschutz GmbH stehen allerdings rund 360 ausgebildete Juristen und etwa genauso viele Verwaltungsmitarbeiter in Lohn und Brot. Wenn ähnlich viele auf Arbeitgeberseite unterwegs sind, kämen bei unterstellt 5000 Euro Lohnkosten pro Monat und Mitarbeiter noch an die 100 Mio. Euro hinzu. Zu veranschlagen wären ferner die Gehälter des arbeitsrechtlich orientierten wissenschaftlichen Personals, die Weiterbildungs- und Tagungsindustrie, das Einigungsstellenwesen, die Verlage, Rechtsschutzversicherungen, Datenbanken usf. Alles in allem müsste das Arbeitsrecht als Wirtschaftsbranche einen Jahresumsatz in der Nähe von wenigstens 2 Mrd. Euro erzeugen, was immerhin dem Umsatz der Ersten Fußballbundesliga entspricht und das, obwohl es in Gerichten bis heute weder Trikot- noch Bandenwerbung gibt. Verglichen mit dem auf 14 Mrd. Euro geschätzten Jahresumsatz der in Deutschland tätigen 400 000 Prostituierten25 erscheinen die 2 Mrd. Euro allerdings jämmerlich.

Ob das nun Glanz oder Elend bedeutet, will ich nicht beurteilen. Trotzdem scheint mir doch irgendwie zu passen, was die alten Chinesen sagten: »Unklares Recht ist reines Gold.« Und das jedenfalls glänzt.

VII. Flashmob und andere Gemeinheiten

Ich weiß nicht, woran der Durchschnittsdeutsche denkt, wenn er die Stichworte Streik-Flashmob-Tarifeinheit hört. Ich denke dann an mich. Ich sehe mich wahlweise auf einem kalten Bahnsteig oder einem zugigen Flughafen sitzen und auf Spartengewerkschaften fluchen. Der Zorn ist eigentlich ungerecht, denn zumindest die Bahn hätte vermutlich auch dann Verspätung, wenn nicht gestreikt würde, nur eben aus einem anderen Grund, z. B. weil es zu kalt oder zu heiß ist, wegen »Störungen im Betriebsablauf« oder einfach »aus vorangegangener Fahrt«.

Streiks und Aussperrungen sind nicht von Richtern erfunden worden, historisch gesehen war erst der Arbeitskampf, dann kam das Arbeitskampfrecht. Dieses Recht ist, wie das Recht überhaupt, ein Versuch, gesellschaftliche Interessenkonflikte in geordnete und gewaltfreie Bahnen zu lenken. Die zivilisatorische Leistung des Rechts besteht ja, überspitzt gesagt, darin, Streitigkeiten lieber in langen Prozessen als in kurzen Schlägereien beizulegen. Das ist eine gute Idee. Selbst wenn die Ergebnisse nicht immer gerecht sind: Es gibt einfach weniger Verletzte. Und was dort geschieht, wo es keinen funktionierenden Rechtsstaat gibt, sehen wir jeden Abend im Fernsehen.

Die Rechtsprobleme des Arbeitskampfs sind die bedeutendsten im Arbeitsrecht. Und das wichtigste, was man sich immer wieder klar machen muss, ist, dass sie gesetzlich deutlich unterreguliert sind. Ich glaube es ist eine Schwäche des Arbeitsrechts, dass die sonst doch sehr fleißigen gesetzgebenden Körperschaften sich bis heute der freilich schwierigen, aber doch für die Rechtsordnung zentralen Aufgabe entziehen, die Regeln für die Verteilungskämpfe zu bestimmen. Alles, was das geschriebene Recht zu diesen Fragen bieten kann, finden wir in Art. 9 III GG. Die Vorschrift lautet: »Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig.« Im Wesentlichen aus diesen beiden Sätzen musste das BAG das gesamte Arbeitskampfrecht und weite Teile des Tarifrechts entwickeln. Ich sage: Es musste das tun, denn ein Gericht darf, anders als der Gesetzgeber, die Entscheidung nicht verweigern26. Und wenn der Gesetzgeber keine Regeln vorgibt, müssen die Richter Regeln schaffen, damit ihre Entscheidungen rational nachvollziehbar und überprüfbar sind. Bei der Entwicklung dieser Regeln bestehen viele Probleme. Zwei will ich benennen.

Erstens: Das Arbeitskampfrecht und die Grundlagen des Tarifvertragsrechts sind, weil eben einfaches Gesetzesrecht fehlt, weitestgehend Verfassungsrecht. Das BAG hängt gewissermaßen am Tropf des BVerfG. Das bedeutet konkret im Fall des Arbeitskampfrechts: Seit der Aufgabe der sogenannten Kernbereichstheorie durch das BVerfG im Jahre 199527 und noch deutlicher im Jahre 199928 sind die Maschen des rechtlichen Netzes sehr weit geknüpft. Eine Einschränkung der Betätigung von Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden ist nur zulässig, und nun wörtlich das BVerfG »zum Schutz anderer verfassungsrechtlich begründeter Positionen, insbesondere zum Ausgleich konkurrierender Positionen desselben Grundrechts.« Nur in diesen Grenzen kann also ein Gericht Tarifvertragsparteien vorschreiben, welcher Mittel, welcher Taktik, welcher Strategie sie sich im Arbeitskampf bedienen dürfen und welcher nicht. Nur in diesen Grenzen kann ein Gericht die Gründung und Tätigkeit neuer Gewerkschaften beschränken. Nur in diesen Grenzen kann es verhindern, dass konkurrierende Gewerkschaften in einem Betrieb tätig sind. Jede Entscheidung in diesem Bereich verlangt damit eine verfassungsrechtliche Abwägung der widerstreitenden Rechtspositionen. Das geschieht jeweils einzelfallbezogen nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, was zur Folge hat, dass die Ergebnisse nicht leicht vorhersehbar sind.

Das zweite Problem ist die Koalitionsfreiheit selbst. Das BVerfG sagt: »Das Prinzip der freien sozialen Gruppenbildung ist … konstituierend für die demokratische und rechtsstaatliche Ordnung des Grundgesetzes …. Für Koalitionen … i. S. des Art. 9 GG … sind die Solidarität ihrer Mitglieder und ein geschlossenes Auftreten nach außen von besonderer Bedeutung. Vor allem darauf beruht ihre Fähigkeit, die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ihrer Mitglieder wirksam zu fördern und zu wahren. Tarifautonomie steht von Verfassungs wegen nur solchen Koalitionen zu, die in der Lage sind, den von der staatlichen Rechtsordnung freigelassenen Raum des Arbeitslebens durch Tarifverträge sinnvoll zu gestalten. Voraussetzungen dafür sind die Geschlossenheit der Organisation und die Durchsetzungskraft gegenüber dem sozialen Gegenspieler«29. Soweit das BVerfG.

Dahinter steht ein, wie ich finde, sehr kluger politischer Gedanke: Der Inhalt von Arbeitsverträgen, insbesondere der Preis der Arbeit, soll, anders als in einer Diktatur, vom Staat nicht oder nur in engen Grenzen vorgeschrieben werden. Die Arbeitsbedingungen sollen aber auch nicht, wie es einer liberalistischen Idee entspräche, immer vom Arbeitnehmer mit dem typischerweise mächtigeren Arbeitgeber einzeln vereinbart werden. Zwischen den Staat und den Einzelnen schieben sich vielmehr organisierte Interessengruppen. So sollen staatliche, politisch motivierte Eingriffe in die Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ebenso auf ein Mindestmaß beschränkt werden wie die Gefahr individueller Willkür weitgehend zurückzudrängen ist. Das funktioniert nur, wenn die sozialen Gegenspieler mit einer gewissen Macht ausgestattet sind. Sonst können sie nicht befriedend wirken. Arbeitnehmerorganisationen, die sich infolge des Mangels an Mächtigkeit und Gegnerfreiheit zu als unfair niedrig empfundenen Lohnabschlüssen drängen lassen, verlieren ihre Legitimation. Sie bringen dadurch das gesamte System der Koalitionsfreiheit in Misskredit. Der Ruf nach staatlichem Eingriff in Gestalt von Mindestlöhnen ist nahezu zwangsläufig die Folge.

Ich will mit diesen Bemerkungen nicht sagen, dass Entscheidungen des BAG auf diesem Gebiet keine Irrtümer enthalten könnten. Ich will nur sagen, aus welchem rechtlichen Geist sie meiner Meinung nach geboren sind. Es geht nicht, wie gerne gemutmaßt wird, um Gewerkschaftsfreundlichkeit oder Arbeitgeberhörigkeit. Es geht darum, den von der staatlichen Rechtsordnung freigelassenen Raum des Arbeitslebens als solchen zu bewahren, damit er möglichst gerecht gestaltet werden kann. Die Verfassungsorientierung bringt es mit sich, dass jede Entscheidung im Arbeitskampfrecht auf eine Abwägung von Grundrechtspositionen hinausläuft. Damit tritt der Ordnungsgehalt des Rechts in den Hintergrund, die materielle Einzelfallgerechtigkeit und damit zwangsläufig die richterliche Gerechtigkeitsauffassung gewinnen an Gewicht. Schauen wir uns ein paar Entscheidungen aus den letzten Jahren an, die viel Kritik erfahren haben:

1. Beispiel: Sympathiestreik. Früher galt: Man darf nur diejenigen Arbeitgeber bestreiken, die die Streikforderung erfüllen sollen und können. Heute haben wir aber manchmal äußerst komplizierte, steuerrechtlich, unternehmensrechtlich oder mitbestimmungsrechtlich motivierte Unternehmensspaltungen und Verflechtungen, die teilweise dazu führen, dass ein Streik nach altem Muster den eigentlichen wirtschaftlichen Entscheidungsträger gar nicht mehr trifft. Darf die Gewerkschaft jetzt irgendein druckempfindliches Unternehmen eines Firmenkonglomerats bestreiken, um ein anderes Unternehmen, das vielleicht sogar einem anderen Wirtschaftszweig angehört, in die Knie zu zwingen? Ja, sagt das BAG, das kann gerechtfertigt sein, aber nur im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, also z. B. muss das bestreikte Unternehmen zumindest die Möglichkeit haben, auf die Erfüllung der Forderung Einfluss zu nehmen30. Wahrscheinlich darf auch der Unterstützungsstreik nicht größere Wirkungen haben als der Hauptstreik. Dass diese Grundsätze durchaus zur Eindämmung problematischer Streikformen taugen, hat man meiner Meinung nach Anfang des Jahres bei der Entscheidung des ArbG Frankfurt a. M.31 über den beabsichtigten Unterstützungsstreik der Fluglotsen gesehen. Übrigens fand ich es beeindruckend, mit welcher ruhigen Professionalität die drei Richter der 9. Kammer des ArbG Frankfurt a. M. ihre wirklich schwierige Entscheidung zu später Stunde und unter einem regelrechten Trommelfeuer von öffentlichen Meinungsäußerungen getroffen haben. Ich finde das war, ganz abgesehen vom Ergebnis, ein Glanzpunkt, vor allem, wenn man sich ansieht, wie ängstlich und ungeschickt sich der Gesetzgeber und auch die sozialen Gegenspieler in dieser Frage anstellen.

2. Beispiel: Flashmob. Wie kann in einer Branche, deren Arbeitnehmer in sehr kleinen Einheiten arbeiten und die aus Sicht der Gewerkschaften unterorganisiert sind, Druck aufgebaut werden? Vielleicht gar nicht? Oder muss man hier im Interesse der Koalitionsfreiheit in dem oben beschriebenen Sinn sogenannte neue Kampfformen zulassen, also die berühmten Flashmobs? Das BAG32 hat Flashmob-Aktionen nicht ein für allemal erlaubt oder verboten. Es hat gesagt, jede Aktion müsse im Einzelfall am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gemessen werden. Im konkreten Fall hat es als zulässig angesehen, wenn die Gewerkschaft Leute zusammentrommelt, die auch Außenseiter sein können, die diese Filialen aufsuchen und dort den Betrieb durch Scheinkäufe oder den massenweisen Kauf von Pfennigprodukten aufhalten oder durcheinanderbringen. Das BAG sagt: Der Arbeitgeber kann sich ja wehren, indem er die Filiale schließt. Das Argument hat nicht jeden überzeugt. Eine große deutsche Tageszeitung schrieb, dieser Rat sei so gut wie der an einen zum Tode Verurteilten, er möge sich dadurch retten, dass er sich das Leben nimmt33.

3. Beispiel: Tarifeinheit. Nach diesem Grundsatz durfte in einem Betrieb immer nur ein Tarifvertrag gelten34. Der Arbeitgeber sollte es nur mit einer Gewerkschaft zu tun haben. Das ist jetzt anders. Im Prinzip kann jetzt eine kleine Gewerkschaft, vor allem, wenn sie sich aus schwer ersetzbarem Personal zusammensetzt, den Arbeitgeber in einen Arbeitskampf zwingen. Das hat, wie wir Anfang 2012 beim Streik der Flugsicherer gesehen haben, unangenehme Folgen für den Arbeitgeber und dessen Kundschaft. Es führt natürlich auch, und das beklagen die großen Gewerkschaften, zu einer Entsolidarisierung auf Arbeitnehmerseite. Dementsprechend verläuft die Grenze zwischen Kritikern und Befürwortern der Tarifeinheit auch nicht, wie sonst oft, entlang den Grenzen zwischen Gewerkschafts- und Arbeitgeberlager. So konnte es geschehen, dass ein Betriebsratsvorsitzender, ein ins Management gewechselter ehemalige Gewerkschaftsvorsitzender und der Arbeitgeberpräsident einhellig die Streiks verurteilten. Das ändert aber nichts daran, dass der Grundsatz der Tarifeinheit jedenfalls richterrechtlich nicht mehr zu halten war. Er war mit den schon erwähnten verfassungsrechtlichen Erkenntnissen der späten 90er Jahre nicht mehr in Einklang zu bringen35, ganz abgesehen davon, dass sich die sozialen Gegenspieler selbst in der Praxis längst nicht mehr durchgehend an den Grundsatz hielten.

VIII. Richterrecht

Am Beispiel des Arbeitskampfrechts haben wir gesehen, wie der Richter in die Rolle des Normgebers gedrängt werden kann. Richter36 sind zum Auslegen und Anwenden des Gesetzes berufen, zur Gesetzgebung sind sie – ganz abgesehen von der labilen verfassungsrechtlichen Legitimation37 – schlecht ausgerüstet. Nicht nur, dass auch ihnen Flüchtigkeitsfehler unterlaufen können38. Wie leicht die Urteilskraft getrübt werden kann, zeigt eine sehr ernüchternde Untersuchung, die der Träger des Nobelpreises für Wirtschaftswissenschaften Kahnemann in seinem letzten Buch vorstellt: Danach korrelierten die Entscheidungen einer Gruppe von Richtern über bedingte Haftentlassung weniger stark mit dem Gesetz als mit dem Glukosegehalt ihres Bluts39. Man hüte sich also vor unterzuckerten Richtern! Wichtiger ist etwas anderes: Wer Gesetze macht, die für eine Vielzahl von Fällen gelten sollen, muss vorher die gesellschaftliche Wirklichkeit studieren, empirische Daten erheben, Interessen sortieren und politische Ziele definieren. Politische Ziele definieren darf der Richter nicht und alles andere kann er eigentlich nicht, es fehlt ihm das dazu nötige Wissen, es fehlt den Gerichten an der zur Generierung des Wissens nötigen Organisation. Dem entsprechend inkohärent tritt die Gerichtsbarkeit oft auf, wenn sie gesetzesgleiche Regeln aufstellt. Man kann das sehr hübsch verfolgen anhand der Rechtsprechung des BAG zu Tarifeinheit und zum Arbeitskampfrecht: Obwohl Art. 9 III GG nie geändert wurde, hat das BAG vor einigen Jahrzehnten den Grundsatz der Tarifeinheit geschaffen, um dann vor zwei Jahren das genaue Gegenteil, nämlich die Abschaffung dieses Grundsatzes, zu dekretieren. Es hat einst Sympathiestreiks unter Berufung auf Art. 9 III GG verboten, um sie vor fünf Jahren unter Berufung auf dieselbe Norm, zuzulassen. Richterrecht hat noch weitere Webfehler, die ein englischer Richter einmal in den Satz kleidete: Bad cases make bad law. Der Blick des Arbeitsrichters ist durch die prozessualen Vorschriften erheblich eingeengt. Er entscheidet immer einen Fall, er hat ein Problem zu lösen, meist zwischen einem Arbeitnehmer und seinem Arbeitgeber. Die Verflochtenheit dieses einen Falles mit allen übrigen Arbeitsverhältnissen, vielleicht auch mit der Branche, mit Konjunkturen und regionalen oder auch technischen Entwicklungen nimmt der Zivilrichter nur begrenzt wahr, ja er darf sie nur in engen Grenzen wahrnehmen. Dazu kommt noch sein beschränkter Zeithorizont. Für ihn ist der Fall mit dem Urteil abgeschlossen. Für alle anderen fangen mit dem Urteil die Probleme manchmal erst an.

Ist das Arbeitsrecht also, wie mancher kritische Geist argwöhnt, ein undemokratisches gesellschaftliches Subsystem, das von 35 roten Roben in Erfurt kommandiert wird, angeführt durch die Präsidentin des BAG40?

Nein, das ist nicht so.

1. Mancher, der die Macht der Richter kritisiert, tut das nicht, weil er gegen diese Methode der Rechtsgewinnung ist, sondern weil ihm das Ergebnis nicht passt. Als der 7. Senat des BAG im letzten Jahr zu der für viele überraschenden, aber verfassungsorientierten Erkenntnis kam, das nach Gesetzeswortlaut per saecula saeculorum geltende, also ewige Vorbeschäftigungsverbot im Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) gelte nur für drei Jahre41, fiel die Kritik daran im eher arbeitgeberfreundlichen Stamm der arbeitsrechtlichen Familie nach meiner Erinnerung doch erstaunlich milde aus, während in dem anderen großen Familienstamm eine Art bandenmäßig begangener Verfassungsbruch vermutet und in einer Zeitschrift sogar der Vorwurf geäußert wurde, ich überspitze nur wenig, wir Richter seien ohnehin nichts weiter als durch Einigungsstellenhonorare gefütterte Knechte des Kapitals.

2. Richter entscheiden nicht kreationistisch, also aus dem Nichts heraus. Immer wieder hört man Vorwürfe wie, der oder jener Senat habe wieder mal seine privaten Gerechtigkeitsideen an die Stelle des objektiven Rechts gesetzt. Diese Meinung ist sehr unzutreffend. Sie ist sogar abwegig. Und zwar schon deshalb, weil ein Senat als Senat keine gemeinsamen privaten Vorstellungen hat. Ein Senat besteht aus fünf Richtern, die in aller Regel sehr unterschiedliche Vorstellungen von allem Möglichen haben. Richter sind in ihren vorrechtlichen Einstellungen und Prägungen mindestens so unterschiedlich wie die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft für Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltsverein; und auch in rechtlichen Fragen sind sie sehr selten von vornherein derselben Ansicht42. Es bedarf oft schwieriger, anstrengender und zäher Gespräche, damit sich fünf Richter auf eine gemeinsame Rechtsauffassung einigen, denn wie das BVerfG so treffend formuliert: »Bei der Rechtsfindung im konkreten Fall sind Aufgabe, Leistung und Verantwortung aller Mitglieder des erkennenden Gerichts völlig gleich.«43 »Par ordre du mufti« geht da gar nichts44!

Außerdem stehen wir Richter ja unter informeller Kontrolle, nicht von Staats wegen, sondern weil wir, zum Glück, Teil unserer lieben arbeitsrechtlichen Familie sind, die uns immer wieder mit sehr sachkundigen und engagierten Anwälten, Professoren, Personalleuten, Verbandsjuristen, Betriebsräten, Gewerkschaftern, Ministerialen und Fachredakteuren zusammenführt, durch Lektüre, bei Tagungen, Konferenzen, Gesprächszirkeln, Symposien. Wenn ich es recht sehe, wird bei diesen Zusammenkünften in Rede und Widerrede, in Streit und Debatte, manchmal auch beim networking in Kaffeepausen, ganz informell und wie von selbst der arbeitsrechtliche Argumentationshaushalt erarbeitet, der dann auch die Rechtsprechung vorprägt. Es ist sehr selten, dass in einem Urteil des BAG Gedanken vertreten werden, die zuvor noch nie gedacht und ausgesprochen oder niedergeschrieben worden wären. Allerdings ist auf diese Weise nur sichergestellt, dass wir Richter bei der Rechtsfortbildung nicht auf völlig neue Gedanken kommen. Auf dumme können wir immer noch reinfallen.

IX. Zwei Fälle aus dem Kündigungsrecht und einige Vorbemerkungen zu diesem Rechtsgebiet

Über das Kündigungsrecht wird oft Klage geführt. Man könne, so heißt es, in Deutschland niemanden einstellen, weil man ihn hinterher nicht mehr loswerde. Im Umfeld der Schlecker-Pleite wurden sogar Vorwürfe laut, die Schlecker-Frauen hätten durch ihre Kündigungsschutzklagen die Sanierung vermasselt.

Das klingt alles so, als seien die Arbeitnehmer kraft des Kündigungsrechts zu einer Art von resistenten Krankheitskeimen geworden. Richtig ist, dass das Allerheiligste unseres Kündigungsschutzrechts, nämlich der Bestandsschutz, eine Reihe schwer auflösbarer Probleme verursacht. Man könnte sagen: Das deutsche Kündigungsschutzrecht tut nicht, was es soll und soll nicht, was es tut. Der Kündigungsschutzprozess soll rechtswidrig gekündigten Arbeitnehmern den Arbeitsplatz erhalten. Das tut er in den allerwenigsten Fällen. Anwendung findet das Gesetz im Wesentlichen als Drohkulisse für Abfindungsvergleiche. Recht und Prozesswirklichkeit gehen hier weit auseinander. Ob das immer so bleiben muss, darüber darf man sicher nachdenken, ohne sich dem Vorwurf der sozialen Kälte aussetzen zu müssen. Allerdings wirken die materiellen Maßstäbe des Kündigungsschutzrechts nach meiner Beobachtung immerhin im Vorfeld von Kündigungsentscheidungen. Und das Gesetz bewirkt, dass der Arbeitnehmer in einer für ihn oft existentiellen Situation von seinem »Chef« verlangen kann, dass er ihm Rede und Antwort steht.

Außerdem: Im Kerngeschäft des Kündigungsrechts, nämlich bei den betriebsbedingten Kündigungen, sind Gesetzgeber und Rechtsprechung nach meinem Eindruck in den letzten gut 15 Jahren dem Interesse an einer sowohl sozial gerechten als auch effektiven Anpassung des Personalstandes an verringerte Beschäftigungsmöglichkeiten deutlich entgegengekommen. Von der Kurzarbeit bis zur mitbestimmten Namensliste hat sich das Recht während des Konjunktureinbruchs 2008/2009 ebenso bewährt wie sich Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften bewährt haben.

Abgesehen davon ist das Kündigungsrecht auch deshalb so schwer zu strukturieren, weil es von Einzelfällen lebt, die oftmals viel über die jeweils aktuelle politisch-gesellschaftliche Stimmungslage erzählen. Anfang der 80er Jahre war es die Anti-Strauß-Plakette als Kündigungsgrund45, nach der Wiedervereinigung hatte ich über die Kündigung eines Arbeitnehmers aus Chemnitz zu entscheiden, dessen Weiterverwendung in Westdeutschland, vor allem in Bayern, der Arbeitgeber für unzumutbar hielt, weil der Mann einen kräftigen sächsischen Dialekt sprach46. Vor kurzem ging es im BAG darum, ob ein muslimischer Ladenhelfer sich weigern darf, alkoholische Getränke zu tragen47. Die für den Ladenhelfer günstige Entscheidung veranlasste einen Zeitgenossen übrigens zu der Anregung an die Pressestelle des BAG, das Gericht solle sich in Bundes-Sharia-Gericht umbenennen. Auch das Problem der so genannten Bagatellkündigung wäre gewiss nicht so heiß gekocht worden, wenn es nicht vor dem Hintergrund der Finanzkrise verhandelt worden wäre.

Die Wiedergabe des Falls Emmely48 erspare ich mir, die Geschichte ist bekannt und ebenso bekannt ist, wie entschieden wurde, nämlich zu Gunsten der Arbeitnehmerin. Die Problemlage war facettenreich und die Entscheidung war sehr schwierig. In solchen Fällen kann man als Richter durchaus zwei Herzen in der Brust tragen und muss sich dann doch – freilich am besten mit dem Kopf – für eines entscheiden.

Die am heftigsten diskutierte Frage war, ob es eine Bagatellgrenze geben sollte. Ich weiß gar nicht, wie oft die Frage gestellt wurde, ob es nicht ungerecht sei, wenn einem Bankmanager für die von ihm angerichteten Milliardenschäden noch Boni ausgezahlt würden, während die kleine Verkäuferin fristlos rausfliege und ob ich als Richter noch nie ein Blatt Papier aus dem Büro habe mitgehen lassen. In diese Richtung zielten auch Gesetzesinitiativen im Bundestag. Selbst der altrömische Rechtsgrundsatz »De minimis non curat praetor« wurde herangezogen. Das BAG ist in dieser Frage, wie ich trotz vielfacher Kritik finde, zu Recht, konservativ geblieben. Es hat sich gegen jede Bagatellgrenze ausgesprochen. Der springende Punkt, ob nämlich der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer noch über den Weg trauen kann, hat eben mit dem Wert des Diebstahlsobjekts nur sehr bedingt etwas zu tun.

Auf sehr viel Skepsis sind auch die Ausführungen des Senats zur Bewertung des Prozessverhaltens der Klägerin gestoßen, die ihr Fehlverhalten in sehr wenig überzeugender Weise geleugnet hatte. Der Senat hat dieses ziemlich ungebärdige und widerspruchsvolle Bestreiten nicht zu Lasten der Klägerin berücksichtigt. Ihm ist deshalb vorgeworfen worden, er prämiere letztlich die Prozesslüge. Das ist mir – offen gesagt – viel zu hoch gegriffen. Dass sich Parteibehauptungen im Laufe eines Prozesses als unzutreffend herausstellen, ist ja keine Seltenheit und beschränkt sich keineswegs auf Arbeitnehmervortrag. Man möchte gar nicht glauben, wie viele bis zur ersten Kammersitzung felsenfest behauptete endgültige Betriebsschließungen – also wasserfeste Kündigungsgründe – sich im Berufungsverfahren in leicht als solche erkennbare Betriebsübergänge – also glasklare Nichtkündigungsgründe – verwandeln. Ich kann mich sehr gut an einen Fall erinnern, in dem angeblich die Abteilung Hausmeisterei aus rein wirtschaftlichen Erwägungen geschlossen wurde und sich später herausstellte, dass es überhaupt nur einen einzigen Hausmeister gab, der allerdings den Fehler begangen hatte anzukündigen, er wolle einen Betriebsrat gründen, und für dessen Arbeiten der Arbeitgeber einen Tag nach der Kündigung händeringend Ersatz bei der Arbeitsagentur suchte. Ich würde sagen, das war keine besonders überzeugender Parteivortrag. Aber muss man gleich von Lug und Trug reden? Und nicht nur die Parteien und ihre Anwälte haben Probleme mit der Wahrheit. Ebenso kommt es vor, dass ein Gericht erster Instanz nach Beweiserhebung eine Tatsache x als erwiesen ansieht, die zweite Instanz nach erneuter Beweiserhebung die gegenteilige Tatsache für bewiesen hält, die dritte Instanz jedoch die Entscheidung der zweiten wegen Verletzung rechtlichen Gehörs aufhebt, die Sache zurückverweist und daraufhin sich die zweite Instanz in anderer Besetzung dazu durchringt, doch wieder die Tatsache x als bewiesen zu betrachten. Wen soll ich jetzt als Lügner bezeichnen? Ich will damit nicht bewusst falschen Prozessvortrag rechtfertigen. Ich will nur sagen, dass lügen und im Prozess eine Behauptung nicht beweisen können zwei verschiedene Paar Schuhe sind. Es gibt bewiesene Unwahrheiten und es gibt sehr viele unbewiesene Wahrheiten.

Soviel fürs Erste zu Emmely. Am folgenden Fall möchte ich zeigen, wie Grundsatzfragen sich manchmal recht alltäglich im Allzumenschlichen auflösen, wenn man sie näher betrachtet. Das Hauptproblem in Fällen des § 2 III AGG liegt offenkundig in dem Wort »unerwünscht«. An diesem Wort entzündet sich manche prinzipielle Kontroverse. In ihrem rechtlich und tatsächlich delikaten Umfeld hat sich das LAG Thüringen in einem bemerkenswerten Urteil49 souverän bewegt.

Der Fall: Ein 53 Jahre alter Gasmonteur zog gegen seine fristlose Kündigung vor Gericht. Im Tatbestand des LAG-Urteils heißt es lapidar:

»Am Morgen des 7. 9. 2004 wechselte der Kläger bei der Kundin M den Gaszähler … Unstreitig gab es in der Folgezeit zwischen beiden regen Funkverkehr, auf den der Ehemann der Kundin M aufmerksam wurde.«

Irgendein dummes Gefühl hatte den Ehemann dazu verleitet, das Mobiltelefon seiner Frau einer genaueren Prüfung zu unterziehen. Es stellte sich heraus, dass seine Teure in gut 48 Stunden 15 Anrufe und nicht weniger als 264 Short Messages vom Gasmann erhalten hatte. Der Ehemann stellte seine Frau zur Rede und sie gab ihm eine Schilderung, die sie auch vor Gericht in aller Unschuld wiederholte: Der Monteur sei ihr nur dienstlich bekannt. Er habe sie bei seinem Kundendienstbesuch am 7. 9. 2004 gleich von oben bis unten betatscht. Sodann sei sie allerdings »mit ihm in den Keller gegangen und habe ihm die Taschenlampe gehalten … nach Austausch des Zählers habe der Kläger … weitergefummelt … Nach der Bezahlung habe er die Wohnung verlassen, sie aber mit SMS ‚vollgejuchzelt’, dass er sie bräuchte, liebte und solche Sachen. Sie habe ihm geantwortet und … so getan, als ob auch sie auf ihn stünde.«

Der Ehemann glaubte seiner Frau. Der Arbeitgeber glaubte ihr ebenfalls und kündigte dem Monteur fristlos, der nun seinerseits nicht anstand den rein dienstlichen Charakter der Beziehung zu versichern. Die Richter glaubten keinem der Beteiligten. Sie glaubten – kurz gesagt – nicht an unerwünschte Belästigung, sondern an erwünschte Belustigung. Und so behielt der Monteur seinen Arbeitsplatz. Ob er auch seine Frau und die Kundin ihren Mann behielt, ist nicht bekannt.

X. Litigation PR

Strategische Rechtskommunikation, auch Litigation PR genannt, ist ein Phänomen, das im Strafrecht und im Recht des Persönlichkeitsschutzes seit langem gang und gäbe ist, im Arbeitsrecht aber noch in den Kinderschuhen steckt. Es geht um den gezielten, oft kampagneartig organisierten Versuch, den Ausgang eines Gerichtsverfahrens durch mediale Erzeugung von öffentlichem Meinungsdruck zu beeinflussen. Den Richtern wird dabei für den Fall einer populären Entscheidung nicht Geld versprochen, sondern, freilich subkutan, öffentlicher Ruhm. Da Ruhmsucht nach der Beobachtung vieler Seelenforscher die letzte große Versuchung alternder Männer ist, scheint es Erfolg zu versprechen, die Meinungsmaschine in Gang zu setzen, um informellen Druck auf Obergerichte aufzubauen.

Ob es z. B. im Fall Emmely eine solche gezielte Kampagne gegeben hat, weiß ich nicht. Auffällig war natürlich schon, wie im Vorfeld der Entscheidung des BAG sowohl in den Boulevard-Medien als auch in der Fachpresse polemisiert wurde: Das ging von Talkshow-Tribunalen bis zu hochkarätig besetzten Tagungen gleich vor der Haustür des BAG. Wie verhält man sich als Richter dazu? Man hat nicht viele Optionen. Man kann Litigation PR nicht verbieten, denn die Meinung ist frei. Ein Gericht kann auch keine Gegenkampagne organisieren. Ebenso wenig kann man sich als Richter in einem demokratischen Rechtsstaat einbunkern oder ins Kloster ziehen. Man soll ja mitten in der Gesellschaft stehen und aus dem Leben heraus urteilen und außerdem können auch bestellte Meinungsäußerungen etwas Richtiges treffen. Ich glaube, die einzige Möglichkeit besteht darin, nach dem Motto einer leider inzwischen eingestellten Fernsehserie zu verfahren, die sich »Der 7. Sinn« nannte und der Verkehrssicherheit gewidmet war: Gefahr erkannt, Gefahr gebannt. So ganz furchtbar schwer zu bemerken ist es ja nicht, wer aus welchen Gründen vermutlich welche Meinung vertritt. Die Angst vor persönlicher Kränkung durch Urteilsschelte kann, ja muss man sich schlichtweg abgewöhnen. Nachdem ich als junger Richter an einem einzigen Vormittag sowohl als Büttel der Multis als auch als Totengräber der freien Marktwirtschaft bezeichnet worden war und einem älteren Kollegen meinen Kummer mitteilte, sagte er zu mir: Ein Richter ist nicht passiv beleidigungsfähig50.

XI. Vertrauen und Vertrauensschutz

In den letzten Jahren hat ein Begriff in den verschiedensten rechtlichen Zusammenhängen eine Rolle gespielt, mit dem sich Juristen sehr schwer tun. Es ist das »Vertrauen«. Es handelt sich um ein, wie ich finde, sehr schönes deutsches Wort. Doch verhält es sich wie bei vielen sehr schönen deutschen Worten: Man kann viel dazu empfinden, aber sich kaum etwas Genaues dabei denken51. Jedenfalls ist Vertrauen etwas, das man gerade in unsicheren Zeiten braucht. Wer sicher ist, muss nicht vertrauen. Das Exakteste, was man zu diesem Phänomen finden kann, ist von Biochemikern zu hören. Vertrauen als innere Haltung eines Lebewesens wird nämlich durch ein Hormon beeinflusst. Es heißt Oxytoxin und begünstigt nachweisbar Monogamie, jedenfalls bei amerikanischen Präriefeldmäusen. Bei Menschen kann seine Ausschüttung durch Umarmungen, Singen und bei Säuglingen durch Nuckeln begünstigt werden; es wirkt auf Kombattanten beruhigend und deeskalierend und ist in den USA als Nasenspray erhältlich.

Rechtlich sieht die Sache schwieriger aus. Ich will mich auf zwei arbeitsrechtliche Anwendungsfelder des Vertrauensbegriffs beschränken, nämlich die verhaltensbedingte Kündigung und den rechtsstaatlich gebotenen Schutz des Vertrauens in Gesetz und Rechtsprechung.

1. Beispiel: Noch einmal Emmely. Im Fall der wegen unberechtigter Einlösung zweier Pfandbons gekündigten Verkäuferin Barbara Emme ist dem 2. Senat des BAG vorgeworfen worden, er habe mit dem Begriff des »Vertrauenskapitals« den Eindruck erweckt, als erwerbe jeder Arbeitnehmer im Laufe des Arbeitsverhältnisses ein der Höhe nach nicht näher definiertes, aber doch erkleckliches Guthaben, von dem er hin und wieder durch kleinere Diebstähle oder Unterschleife ein paar Euro abheben könne, ohne Auswirkungen auf den Bestand seines Arbeitsverhältnisses fürchten zu müssen. Dieser Eindruck ist – natürlich – falsch. Das Wort »Vertrauenskapital«, das übrigens aus einer Entscheidung des BVerfG von 198152 stammt, kommt im gesamten Text des Emmely-Urteils nicht ein einziges Mal vor. Es steht lediglich in der Pressemitteilung vom 10. 6. 2010 und sollte nichts weiter sein als ein bildlich-griffiger Ausdruck dafür, dass Vertragspartner sich umso mehr aufeinander verlassen, je länger sie ungetrübt miteinander umgegangen sind. Das dürfte als Erfahrungstatsache kaum zu bestreiten sein. Was bedeutet das aber im Arbeitsverhältnis? Wer vertraut hier eigentlich wem? Wenn der Arbeitgeber, wie meistens, eine juristische Person ist und nur durch seine Organe handeln kann, wie soll ich mir da das wechselseitige Vertrauen vorstellen? Muss der Vorstandsvorsitzende des Einzelhandelsfilialisten persönlich Vertrauen in seine Verkäuferinnen haben, die er im Zweifel doch gar nicht kennt? Und wie sieht es umgekehrt aus? Oder kann man Vertrauen delegieren?

Kürzen wir ab. Die Grundaussage des Urteils vom 10. 6. 2010 ist: Durch einmaliges Fehlverhalten ist das Vertrauen nicht zwangsläufig unwiederbringlich zerstört. Es ist regelmäßig damit zu rechnen, dass eine Abmahnung den Übeltäter auf den Pfad der Tugend zurückführt. Ich würde sagen, das ist eine optimistische Sichtweise. In jedem Fall ist es eine positive Prognose, die im Voraus genau so wenig zu widerlegen ist wie das Gegenteil beweisbar ist. Maßgeblich für die Stellung der Prognose ist nach der überkommenen Kündigungsdogmatik – die man leicht kritisieren aber nur schwer abschaffen kann – ein objektiver Maßstab. Wenn Richter von einem objektiven Maßstab sprechen, dann meinen sie zwangsläufig immer sich selbst. Das läuft darauf hinaus, dass der Richter die Prognose stellt. Da der Richter die Zukunft auch nicht besser vorhersehen kann als jeder Börsenanalyst oder sonstige Wahrsager, kann sich die positive Prognose als falsch herausstellen. Emmelys Arbeitgeber kann sie widerlegen, wenn Emmely noch einmal zugreift, obwohl der 2. Senat des BAG es ausdrücklich nicht von ihr erwartet. Jedenfalls dann kann der Arbeitgeber kündigen. Stellt der Richter eine negative Prognose, kann sie weder bestätigt noch widerlegt werden, denn der Arbeitnehmer hat in diesem Fall keine Möglichkeit, seine Vertragstreue zu beweisen. Er ist ja gekündigt und dauerhaft außer Haus. Kurz gesagt: Wenn man die Regel so aufstellt wie es der 2. Senat gemacht hat, haben Arbeitnehmer und Arbeitgeber eine zweite Chance. Wenn man es anders macht, hat der Arbeitnehmer keine zweite Chance. Ich will nicht behaupten, dass das eine zwingende logische Begründung ist. Aber wenn man als Grundsatz einer liberalen Handlungsethik akzeptiert, dass regelmäßig diejenige von mehreren möglichen Entscheidungen vorzugswürdig ist, die die Summe der gesetzestreuen Handlungsoptionen der Kontrahenten erhöht, dann müsste man zumindest akzeptieren, dass es für die Emmely-Entscheidung rationale und gut vertretbare Gründe gibt.

2. Beispiel: CGZP. Ein sehr schwieriges Kapitel ist der Schutz des Vertrauens in Gesetze und Rechtsprechung. Hier besteht ein schwer auflösbarer Konflikt zwischen zwei Notwendigkeiten. Die eine Notwendigkeit besagt, dass sich das Recht ändern können muss und zwar – von demokratietheoretischen Erwägungen einmal abgesehen – ganz einfach deshalb, weil das Leben in Bewegung ist. Die gegenläufige Notwendigkeit besteht darin, dass ich als Bürger eine faire Chance beanspruchen darf, mich rechtstreu zu verhalten. Wenn der Staat seine Gebote und Verbote durch Gesetze und Urteile kundtut, und ich mich als wirtschaftlicher Akteur daran gehalten habe, sollte ich vor rückwirkenden Überraschungen mit unter Umständen katastrophalen wirtschaftlichen Folgen sicher sein. Dennoch sind sowohl das BVerfG als auch der EuGH mit der Gewährung von Vertrauensschutz sehr zurückhaltend. Ob den Arbeitgebern der Überlassungsbranche, die sich auf unwirksame CGZP – Tarifverträge verlassen haben, geholfen wird, halte ich für zweifelhaft53. Auf gefestigte Rechtsprechung können sie kaum vertraut haben, weil es zu der entscheidenden Frage bis zum 14. 12. 2010 keine gab. Nun könnte man sagen, man hat auf das Gesetz vertraut. Dagegen spricht, dass in vielen Musterarbeitsverträgen der Branche schon Vorkehrungen für den Fall der Unwirksamkeit der in Bezug genommenen CGZP – Tarifverträge enthalten sind. Das sieht so aus, als sei man sich von Anfang an nicht sicher gewesen. Das BVerfG ist, wie eine Entscheidung vom 26. 9. 201154 zeigt, sehr zurückhaltend bei der Gewährung von Vertrauensschutz gegen Rechtsprechungsänderungen. Dort steht, ich pointiere mit nur geringer Boshaftigkeit, der Bürger könne sich zwar auf den Wortlaut des Gesetzes verlassen, aber nicht darauf, dass ein Gesetz nur nach dem Wortlaut ausgelegt werde, er müsse insbesondere auch mit einer teleologischen Reduktion rechnen, die zu einem scheinbar wortlautfernen Ergebnis führen könne. Kurz gesagt: Wenn die Ampel mir grün zeigt, dann ist mein Glaube, dass sie grün ist, verfassungsrechtlich geschützt. Nicht geschützt ist mein Glaube, dass ein Gericht mir später nicht trotzdem mitteilen wird, das Grün sei zwar Grün, gelte in diesem Fall aber doch als Rot.

XII. Umgehungsintelligenz

Vor einigen Jahren sprach ich vor Rechtsanwälten und Personalleitern über die betriebsbedingte Kündigung. Am Schluss erhob sich einer der Teilnehmer und sagte, das sei ja gut und schön, was die Rechtsprechung so alles vom Arbeitgeber verlange, aber eigentlich sei er zu der Veranstaltung nicht deshalb gekommen, um zu erfahren, wozu er verpflichtet sei, sondern er wolle wissen, wie er um das, wozu er verpflichtet sei, einigermaßen legal herumkommen könne. Etwas später hörte ich von einem mir befreundeten Personaldirektor, dass sein Unternehmen, wenn größere Umstrukturierungen anstehen, regelrechte Wettbewerbe veranstaltet, bei denen Anwaltsteams großer Kanzleien gegeneinander um den preiswertesten Weg zur Durchführung von Massenentlassungen konkurrieren. Das Arbeitsrecht spiele, so mein Freund, bei der Ausarbeitung dieses Wegs eher die Rolle von Blitzer-Warnungen im Verkehrsrundfunk. Das Ziel laute also nicht etwa, die gesetzlichen Regeln möglichst vollständig einzuhalten, sondern: Sich beim Übertreten der Vorschriften gar nicht oder so selten wie möglich erwischen zu lassen, und wenn doch, dann wenigstens mit kalkulierbaren Kosten. Von anderer Seite hörte ich, dass manche Kanzleien in solchen Situationen nicht nur den rechtlich korrekten, aber umständlichen und teuren Weg mit ihren Mandanten erörtern, sondern auch den so genannten »Just-do-it-way« behandeln, der darin besteht, sich schlichtweg nicht ums Gesetz zu kümmern und zwar in der durchaus realistischen Annahme, dass die bei weitem überwiegende Anzahl der Arbeitnehmer ohnehin nicht klagt.

Was soll man als Richter dazu sagen?

Zugegeben: Wenn das Recht mit seinen Regeln die Praxis überfordert, muss man vielleicht auch über das Recht nachdenken. Verstehen kann man auch, dass ein Unternehmer das vitale Lebensphänomen wirtschaftlicher Produktivität in den Vordergrund stellt und die Gesetze wie Slalomstangen zu umkurven sucht. Streiten kann man z. B. darüber, ob die Anwendung von § 613 a BGB in der Insolvenz nicht deutlich dysfunktional ist. Trotzdem: Man muss den Gesetzen nicht deshalb gehorchen, weil sie gut sind, sondern weil sie Gesetze sind55. Das Recht will, dass derjenige, der irgendetwas von rechtlichem Belang tut, sich nach Buchstabe und Geist des Gesetzes richtet und das, was er nicht darf, unterlässt und sich nicht damit begnügt, es nur zu verstecken. Die Sache wird nicht besser dadurch, dass auch von Arbeitnehmerseite gezielt das Recht missbraucht wird, z. B. der Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte: Unter www.unkuendbar.net findet der Interessierte im Internet folgenden Hinweis:

»Angst vor Jobverlust? Mit unserer Hilfe verbessern Sie Ihren Kündigungsschutz erheblich! Dies erreichen wir durch einen GdB, einen eingetragenen Grad der Behinderung!«

»Wir zeigen Ihnen, dass psychische Störungen kein Tabu mehr sind, sondern besonders effiziente Gründe darstellen, mit denen Sie … verbesserten Kündigungsschutz … schnell und sicher erreichen.« Der Preis für eine Vollberatung beträgt übrigens 3000 Euro. Mit zum Leistungsumfang gehört die »…Vermittlung … von Fachärzten aus dem Bereich Neurologie/Psychiatrie im gesamten Bundesgebiet …, die sich als sehr »verständnisvoll« in vielen Belangen erwiesen haben«.

XIII. Einige Bemerkungen zum europäischen Recht

An dieser Stelle sind einige Bemerkungen zum europäischen Recht veranlasst. Als ich 1980 Arbeitsrichter wurde, war mein Verhältnis zum europäischen Recht eher locker, ähnlich einem Urlaubsflirt. Man mochte sich um so mehr, je weniger man voneinander wusste. Luxemburg kannte man hauptsächlich von der Echternacher Springprozession und als preisgünstige Tankstation auf dem Weg nach Spanien. Das hat sich gewaltig geändert. Die Sache ist ernst geworden, obwohl die Heimstatt des Europäischen Gerichtshofs für manche vorübergehend als Inbegriff aleatorischer Rechtsfindung gilt, mit deren Hilfe vieles, was uns gut und teuer war, durcheinander gebracht wurde, vom Betriebsübergang über das Urlaubsrecht bis zur Sozialauswahl. Inzwischen anerkennen wir natürlich die Autorität des Gerichtshofs und bemühen uns, seinen Forderungen gerecht zu werden. Trotzdem gibt es ein Strukturproblem, das man am besten im Bereich der Grundrechte erkennt, wo gegenwärtig mindestens drei einander überschneidende Normenkomplexe bestehen. Sie sollen den Bürger schützen, was sie gelegentlich auch tun, stürzen ihn und seine Richter aber noch öfter in Verwirrung. Auf der nationalen Ebene nehmen sich das BVerfG sowie 16 Landesverfassungsgerichte der im GG und in den Landesverfassungen verbürgten Grundrechte an. Auf der europäischen Ebene sichert der EuGH für die Bürger der 27 Mitgliedstaaten der Europäischen Union die Grundrechte der GRC. Hinzu tritt der EGMR in Straßburg. Dieser für die EMRK zuständige Gerichtshof hat in den letzten Jahren eine anregende Judikatur entwickelt. Wer den Begriff Menschenrechtsverletzung mit Vorgängen wie Todesstrafe, Folter, Polizeiterror oder allenfalls noch mit den Umtrieben von Papparazzi und gewissen Miktionsattitüden eines Welfenprinzen in Verbindung gebracht und das deutsche Arbeitsrecht insoweit für einigermaßen unverdächtig hielt, muss nun erkennen, dass die Fäden der Menschenrechte in Straßburg wesentlich feiner gesponnen werden als erwartbar. Dies geschieht unter tätiger Mithilfe von Richtern, die z. B. aus der Ukraine, Georgien, Aserbaidschan und der Russischen Föderation entsandt werden, Staaten, deren Regierungen jedenfalls nicht auf den ersten Blick als menschenrechtsverliebt erscheinen.

Alle diese für Grundrechte zuständigen Gerichte judizieren in kaum aufeinander abgestimmten Verfahren. Dabei bedürfen auch sehr unterschiedliche Rechtskulturen der Koordination, neben dem romanischen, dem angelsächsischen, dem deutschsprachigen auch der postkommunistische Rechtskreis. Man hat die derzeitige Rechtslage als chaotisch bezeichnet. Der wissenschaftliche Ausdruck lautet natürlich anders, wie ich kürzlich dem Vortrag eines mild gestimmten Verfassungsrichters entnahm. Man spricht nicht von Tohuwabohu, sondern von einem »rechtlichen Mehrebenensystem sui generis mit struktureller Interferenzneigung«. Ich finde, das klingt schon viel beruhigender, so ähnlich, wie man ja ein »Plagiat« nicht mehr »Plagiat« nennt, sondern »hypertextuelle Partizipation« – und »dumme Ausreden« heißen auch nicht mehr »dumme Ausreden« sondern »unterkomplexe Erklärungsmuster«.

Wie auch immer: Eines der Ergebnisse fehlender europäischer Koordination ist, dass z. B. ein Handwerksmeister, der seinen Gesellen entlässt und die Kündigungsfrist nach dem im Bundesgesetzblatt ordnungsgemäß veröffentlichten und absolut eindeutigen § 622 II 2 BGB richtig berechnet, trotzdem falsch liegt, weil die Norm nach dem Willen des EuGH nicht mehr angewandt werden darf. Da er sich auf das geschriebene Recht nicht verlassen kann – wer will es ihm verübeln, wenn er daraus die Folgerung zieht, das Gesetz Gesetz sein zu lassen und sich seinen Weg soweit möglich nach eigenem Gusto zu bahnen? Das ist ein kleines Beispiel für das, was man den Verlust der Steuerungsfunktion und der vertrauenspendenden Kraft des Rechts nennen muss. Das BVerfG will die Kohärenz der Rechtssysteme offenbar mit einer Verschärfung der Vorlagepflicht nach Art. 267 AEUV herstellen56. Ich habe Zweifel, ob das gut gehen kann, denn es würde, wenn man die vom BVerfG aufgestellten Voraussetzungen für eine Vorlagepflicht als »kategorischen Imperativ« für alle Gerichte in der EU nähme, vermutlich zu einem europaweiten Stillstand der Rechtspflege führen – in Luxemburg wegen hoffnungsloser Überlastung und in allen anderen Ländern wegen massenhaften Verfahrensaussetzungen. Was das in einer auf kurze Verfahrensdauer angewiesenen lebhaften Materie wie dem Arbeitsrecht bedeutet, will man sich gar nicht ausmalen. Man unterbricht ja auch nicht Fußballspiele für zwei bis drei Jahre, um die Auslegung einer UEFA-Regel zu klären. Das ist ein etwas hinkender Vergleich, trotzdem sollte sich das BVerfG, dessen Zuständigkeit für die Auslegung von Art. 267 AEUV mir auch nicht ganz klar ist, überlegen, ob es den Fachgerichten, die ja auch europäische Richter sind, nicht etwas Vertrauen schenkt.

Trotz allem: Auch wenn der Weg nach Europa schwierig ist, muss er gegangen werden. Wo Neues entstehen soll, muss ein neuer Weg gebahnt werden. Und da gilt der schöne Satz des spanischen Dichters Machado: »Der Weg entsteht im Gehen«.

XIV. Das Schrifttum

Das letzte Kapitel heißt »Schrifttum« und beinhaltet eine kleine, nur zum Teil erfundene Geschichte. Im BAG in Erfurt traf ich vor rund zwei Jahren einen chinesischen Wissenschaftler, der druckreifes Deutsch sprach und ein Buch über die Spuren der Jurisprudenz in Goethes Spätwerk vorbereitete. Wir kamen ins Gespräch und Professor Dschuang-Dsi, wie ich ihn nennen will, erwies sich als äußerst wissbegierig. Er wollte alles über das deutsche Recht wissen, und als ich ihm sagte, dass ich ihm diesen Wunsch nicht erfüllen könne, weil allein der gegenwärtige Inhalt der Basisdatenbank Juris knapp 4 Mio. Dokumente enthalte – bei beck-online sind es vielleicht noch mehr –, wofür bei einer geschätzten mittleren Zeichenmenge pro Dokument von 20 000 (einschließlich Leerzeichen) eine Lesezeit von mindestens 800 Jahren anzusetzen wäre, willigte er ein, dass wir unsere Gespräche auf das deutsche Arbeitsrecht konzentrierten.

Ich zog also einige der in der Bibliothek stehenden äußerst dickleibigen arbeitsrechtlichen Kommentar-Bücher aus den Regalen und packte sie Herrn Dschuang-Dsi auf sein Lesepult. Nach einer Woche trafen wir uns wieder. Herr Dschuang-Dsi bedankte sich höflich und sagte ungefähr Folgendes:

»Die Deutschen leiden offenbar an einer kaum zu befriedigenden Schreibwuth. Da es … aber immer nur den wenigsten gegeben ist, durch eigene Erfindungskraft und anmuthige Darstellung den Beifall ihrer Zeitgenossen sich zu erwerben, so begnügen sich die meisten, die das einmal dem Verderben geweihte Papier nicht begnadigen wollen, hier und da aufgeraffte Gedanken zu einem Buche zusammenzustoppeln, oft ohne eine Spur von eigenem Urtheil. Auch gilt es bei ihnen nicht für Plagiat, die Bücher anderer Gelehrten als ihre eigenen zu verkaufen, wenn sie nur hier und da ein paar eigene Worte hinzugefügt haben …« Das alles, fuhr mein Chinese listig lächelnd fort, hatte aber den Vorteil, dass ich mich nur »mit einem dieser Bücher bekannt zu machen brauchte, um sie alle zu kennen … und … je mehr Gleichgültiges und nicht zur Sache gehöriges ich eingeschoben fand, um so schneller kam ich zu Ende.«

Soweit Professor Dschuang-Dsi57. Ich finde, er hat übertrieben. Aber nur ein bisschen.

XV. Resumee

Hier endet mein Rundgang. Ich weiß nicht, ob für Sie der Glanz oder das Elend überwiegt. Ich traue mir kein Urteil zu, denn ich bin ja nicht neutral. Ich bin sehr gerne Arbeitsrichter. Es ist ein wunderbarer Beruf. Und so ganz schlecht kann es auch um das Arbeitsrecht in Deutschland nicht bestellt sein: Vielleicht hat es ja, trotz aller Fehler, einen kleinen Beitrag dazu geleistet, dass unser Deutschland, anders als in früheren Epochen und anders als andere Länder, seit fast 65 Jahren ein insgesamt friedfertiges Klima in den Arbeitsbeziehungen hat und vielleicht gerade deshalb im Großen und Ganzen auch prosperiert. Gelegentlich sollte man vielleicht auch daran denken, dass zwei Kernstücke des deutschen Arbeitsrechts, nämlich das Betriebsverfassungsrecht und das Kündigungsschutzrecht, ihre Entstehung dem Zusammenwirken der beiden sogenannten »Lager« verdanken, die sich in den Nöten nach den beiden schrecklichen Kriegen im Stinnes/Legien-Abkommen und dem von dem Wuppertaler Unternehmer Vorwerk vorangetriebenen Hattenheimer Entwurf zusammenfanden, um einen Beitrag zum inneren Frieden in Deutschland zu leisten.

Und überhaupt: Wer sagt, in den ganz alten Zeiten sei alles besser und mit alttestamentarischer Ordnung vor sich gegangen, der kennt das alte Testament nicht. Man lese einmal im Zweiten und Dritten Buch Mose. Die Unordnung und Pedanterie der mosaischen Gesetzgebung springt einen förmlich an. Selbst das nächtliche Wasserlassen war gesetzlich geregelt. Deshalb schrieb Martin Luther in der Vorrede zum Alten Testament ganz zu Recht:

»Was ists aber, daß Moses die Gesetze so unordentlich unternander wirft, … daß gleich verdrossen ist zu lesen und zu hören? Antwort: Mose schreibt, wie sichs treibt. Daß sein Buch ein Bild und Exempel ist des Regiments und Lebens. Denn also geht es zu, wenn es im Schwange gehet, daß itzt dies Werck, itzt jenes getan sein muß …

Gott regiert also alle Gesetze unternander wie die Stern am Himmel und die Blumen auf dem Felde stehen, daß der Mensch muß alle Stunde zum jeglichen bereit sein.«

Gott befohlen!

Anmerkungen:

^*    Der Autor ist Richter am BAG in Erfurt. Dem Beitrag liegt sein Vortrag auf der 63. Tagung der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht am 10.3.2012 in Dresden zu Grunde. Mitunter ist die Vortragsform beibehalten worden.

¹    Möglicherweise gibt es in der Bevölkerung einen Bonus für Berufe, in denen Dienstkleidung getragen wird.

²    Natürlich, damit sie mehr Zeit für Tennis und einträgliche Nebenbeschäftigungen haben.

³    Platon, Werke in acht Bänden, Griechisch und Deutsch, Teil I, deutsche Übersetzung von Schöpsdau, 4. Aufl., (2005), S. 13.

⁴    Dass sich an den Grundlagen der Vergleichskunst in den letzten drei Jahrhunderten nicht viel geändert hat, zeigt ein Anleitungsbuch vom Ende des 17. Jahrhunderts: Döpler schreibt in seinem »Theatrum Poenarum, Suppliciorum Et Executionum Criminalium, Oder Schau-Platz Derer Leibes und Lebens-Straffen, Welche nicht allein vor alters bey allerhand Nationen und Völckern in Gebrauch gewesen, sondern auch noch heut zu Tage in allen Vier Welt-Theilen üblich sind …« (Sondershausen 1693, S. 208 ff): der Richter solle es » … seine größte Freude seyn lassen wenn er durch güthliches Zureden die Partheyen vergleichen kann…..Denn wenn das Rechten auch nichts kosten würde, so macht es doch das Gemüthe unruhig, vertreibt den Segen Gottes, hindert die Werke des Berufs und erweckt ruchlose und rachgierige Leute. Sonderlich wird sich heutzutage ein friedfertiger Mann … bereden lassen, wenn man ihm den zweifelhaften Ausgang der Prozesse, indem die Bescheide und Urtheile wie die Würfel im Brette plumpsweise fallen, die große Kostbarkeit bei so vielen Instanzen und Verschickungen der Akten, und Advokaten, so sich wie die Barbiere und Bader auf Wunden, also auf Zanck und Hader freuen, … vorhält …Wollen aber über alles zureden vermahnen und warnen keine Gründe helffen und man will oder kann keinen frieden erzwingen: so mercke der Richter wohl, welche Parthey halsstarrig ist, da vergesse er alsdann im Bescheide, wann die auf dem fahlen Pferde befunden wird, das Interesse, Unkosten und Strafen nicht.«

⁵    Platon (o. Fußn. 3), S. 33.

⁶    olker Rieble möge mir verzeihen.

⁷    Das Motto des legendären Prärierichters »Judge Roy Bean« – bekannt aus Lucky Luke, H. 31 – »Gerechtigkeit und kühles Bier« – kommt nicht zu kurz.

⁸    Vgl. Linsenmaier, Die Arbeitsgerichtsbarkeit, Teil I, Von Lyon nach Erfurt – Zur Geschichte der deutschen Arbeitsgerichtsbarkeit, bundesarbeitsgericht.de

⁹    Vgl. etwa Grotmann-Höfling, AuR 2011, 433; ders., AuR 2010, 504; ders., AuR 2006, 429.

¹⁰   ArbG Düsseldorf, NZA 1985, 812 = NJW 1986, 1281.

¹¹   BGH, NJW-RR 2011, 331 Goldhase II.

¹²   Alles hat sein Gutes: Die Einsichten der Rechtsprechung in das Wesen des Hasen nehmen an Tiefenschärfe und philosophischem Gehalt von Verfahren zu Verfahren deutlich zu. So fand das OLG Frankfurt in seinem vorläufig letzten Berufungsurteil zu der These, für einen Schokoladenhasen gebe es nur drei Existenzformen, weil »ein Schokoladenhase eben entweder sitzen, stehen oder liegen muss.« Dieses (ontologische) Frankfurter Goldhasentheorem scheint allerdings dem BGH noch nicht einzuleuchten. Denn offenbar hat er gegen das Urteil des OLG Frankfurt die Revision zugelassen. Zu Recht, wie ich finde: Denn selbstverständlich können Goldhasen mehr als stehen, sitzen oder liegen. Es mag zwar sein, dass sie nicht fliegen und nicht laufen können, aber zerlaufen können sie auf alle Fälle, vgl. OLG Frankfurt, GRUR-RR 2012, 255 Rdnr. 33; jetzt anhängig beim BGH, unter I ZR 72/12.

¹³   Natürlich geht es beim Hasen auch um sehr viel Geld, vgl. jetzt auch EuGH, EuZW 2012, 589 Anm. Grundmann = GRUR 2012, 925: Die Anmeldung des Goldhasen als Gemeinschaftsmarke wurde rechtskräftig abgelehnt. Ihm fehle die Unterscheidungskraft, weil Hasen zum typischen Formenschatz von Schokoladewaren gehören, vor allem um die Osterzeit.

¹⁴   LAG Köln, NZA-RR 2011, 85.

¹⁵   BAG, DB 2002, 1560 = BeckRS 2002, 41006.

¹⁶   BAG, NZA 1990, 981 = AP Nr. 41 zu § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag.

¹⁷   BAGE 119, 91 = NZA 2006, 1268.

¹⁸   BAG, NJW 2012, 797.

¹⁹   BAG, NZA 2000, 257 = AP Nr. 23 zu § 630 BGB.

²⁰   So zu Recht ArbG Düsseldorf, NZA 1985, 812.

²¹   Nach Auskunft eines Germanisten gibt es darauf weder eine richtige noch eine falsche Antwort.

²²   Cum grano salis, vgl. zuletzt BAG, NZA 2012, 974.

²³   Vgl. BAGE 134, 154 = NZA 2010, 1235.

²⁴   Sehr instruktiv: BAG, NZA 2012, 610.

²⁵   Die Branchen sind natürlich nicht miteinander zu vergleichen, allerdings verdanke ich den Titel für diesen Vortrag dem Roman des französischen Schriftstellers de Balzac: Glanz und Elend der Kurtisanen.

²⁶   Auch das wird gelegentlich bestritten: Geulen, Plädoyer für Entscheidungsverweigerung, in: Vismann/Weitin (Hrsg.): Urteilen/Entscheiden, 2006, S. 51 ff.; dagegen aber: Fögen, Rechtsverweigerungsverbot. Anmerkungen zu einer Selbstverständlichkeit, ebda., S. 37 ff.

²⁷   BVerfGE 93, 352 = NZA 1996, 381.

²⁸   BVerfG, NZA 1999, 713.

²⁹   BVerfG, NZA 1999, 713.

³⁰   Vgl. BAGE 123, 134 = NZA 2007, 1055.

³¹   ArbG Frankfurt a. M., NZA 2012, 579.

³²   BAG, NZA 2009, 1347 = AP Nr. 174 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.

³³   Ob diese Bemerkung nur witzig ist oder ob sie auch einen rechtlichen Kern hat, wird man erfahren, wenn das BVerfG über die seit drei Jahren anhängige Verfassungsbeschwerde entscheidet.

³⁴   BAGE 67, 330 = NZA 1991, 736.

³⁵   BAG, NZA 2010, 1068.

³⁶   Verfassungsrichter sind hier ausdrücklich nicht gemeint.

³⁷   Die Erklärung des Richtervereins des RG vom 8.1.1924, mit der er ankündigte, ein von der damaligen Regierungsmehrheit geplantes Gesetz nicht anwenden zu wollen, zeigt, in welche Untiefen sich Richter begeben, wenn sie allzu selbstbewusst handeln. Vgl. Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, 6. Aufl. (2005), S. 69 ff., 86 ff.; vgl. auch Grimm, NJW 1997, 2724.

³⁸   So verwandelt sich z. B. in einer auch von mir unterschriebenen Entscheidung des BAG, NJOZ 2005, 3779 – das corpus delicti des Falles, nämlich eine Waschmaschine (AEG-Öko-Lavamat, Rdnr. 3) unversehens in einen alten Kühlschrank (Rdnr. 23).

³⁹   Kahnemann, Schnelles Denken – langsames Denken, 2012, S. 60 f.

⁴⁰   Krit. zum Richterrecht, Rieble, NJW 2011, 821.

⁴¹   BAG, NZA 2011, 905.

⁴²   Dass man die Unterschiede auch überbetonen kann, zeigt der Fall BVerfG, NJW 2012, 2334.

⁴³   BVerfG, NJW 2012, 2334.

⁴⁴   Dass in einem Gericht unterschiedliche Auffassungen über Rechtsfragen herrschen können, hat der Gesetzgeber eingeplant, wie die Möglichkeit der Divergenzvorlage zeigt, dazu Dörner, in: Festschr. f. Bepler zum 65. Geburtstag, 2012, 101 ff.

⁴⁵   Vgl. BAG, Urt. v. 21.12.1983 – 7 AZR 131/82 unveröff.

⁴⁶   Vgl. Handelsblatt 19.5.1998, S. 4.

⁴⁷   BAG, NJW 2011, 3319.

⁴⁸   BAGE 134, 349 = NZA 2010, 1227.

⁴⁹   LAG Thüringen, LAGE Nr. 8 zu § 626 BGB 2002.

⁵⁰   Vgl. auch Tyradellis, Leuchtet ein. Medien als Orte der Entscheidung, in: Vismann/Weitin (o. Fußn. 26), S. 143 ff., der seinem Aufsatz als Motto zwei Zeilen aus einem Song von Depeche Mode aus dem Jahre 1986 voranstellt: »Let me hear you make decisions / without your television!«

⁵¹   Am rätselhaftesten ist mir das »Vertrauen der Märkte« – wo doch schon die Römer wussten, dass den Märkten nie zu trauen ist: Sonst hätten sie schwerlich ein und denselben Gott für Händler und Diebe gehabt, nämlich Hermes/Merkur.

⁵²   BVerfG, NJW 1982, 155; BVerfGE 58, 81; in der Abweichenden Meinung Katzenstein heißt es: »Der »ehrbare Kaufmann« ist auch deshalb ein wünschenswertes Vorbild, weil das von ihm erworbene und pfleglich behandelte Vertrauenskapital eine wesentliche Grundlage seines wirtschaftlichen Erfolgs ist.« (Rdnr. 162).

⁵³   Vgl. auch BAG, Beschl. v. 22.5.2012 – 1 ABN 27/12, BeckRS 2012, 70480 Rdnrn. 8, 21 ff.

⁵⁴   BVerfG, NJW 2012, 669.

⁵⁵   BlaisePascal (1623–1664), Pascals Gedanken über die Religion und einige andere Gegenstände,Aus dem Französischen übersetzt von Karl Adolf Blech. Mit einem Vorwort von August Neander, Berlin 1840, S. 174/175. Zerstreute Gedanken über Moral.

⁵⁶  BVerfG, Beschl. v. 29.5.2012 – 1 BvR 3201/11, BeckRS 2012, 55223.

⁵⁷  Offenbar hatte er zuvor intensiv das folgende Buch studiert, aus dem seine Ausführungen, wie ich später erfuhr, wörtlich übernommen sind: Freiherr v. Pufendorf, Severin von Monzambano eines Veronesers ungescheuter offenherziger Discurs, oder Gründlicher Bericht Von der wahren Beschaffenheit und Zustand Des Teutschen Reichs. Geschrieben an seinen Bruder Laelium von Mozambano, Herrn zu Trezzolan, und Aus dem Lateinischen ins Teutsche übersezet Durch ein ungenantes Glied der hochlöblichen Frucht-br(ingenden) Gesellschaft zu Weimar (1669).

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Rest of best –

eine kleine arbeitsrechtliche Revue

Christoph Schmitz-Scholemann

1.
Begrüßung

Sehr verehrte Frau Präsidentin, sehr geehrter Herr Professor Dr. Preis, sehr geehrter Herr Professor Dr. Willemsen, liebe Kolleginnen und Kollegen, liebe Freunde und Förderer der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts,

es ist für mich eine große Ehre, zu Ihnen sprechen zu dürfen. Der Düsseldorfer Gesprächskreis Arbeitsrecht hält heute seine Jubiläumssitzung. Also erstmal Danke für die Einladung und herzlichen Glückwunsch zum Geburtstag! Die meisten der hier Anwesenden kenne ich seit langem und bedaure schon deshalb aufrichtig, nie zu Ihrem Kreis gehört zu haben, vielleicht wäre mir oder sogar dem BAG der eine oder andere rechtskräftige Irrtum erspart geblieben, vorausgesetzt natürlich, es hätte je einen solchen Irrtum gegeben.

Ich finde »lagerübergreifende« Gesprächskreise gut, vor allem, weil man gute Argumente auch gegen die eigene Position hört. Das wirkt der allgegenwärtigen Gefahr der Selbstüberschätzung entgegen. Nach meinem Eindruck spürt man als Richter erster und zweiter Instanz sehr selten ernsthaften juristischen Gegenwind bei der Entscheidungsfindung in der Kammer. Ich jedenfalls fühlte mich nach 20 Jahren in der ersten Instanz ziemlich unbesiegbar – und wenn ich aufgehoben wurde, so what? – den Fall war ich ja los. Diese schöne Selbstgewissheit änderte sich schlagartig, als ich zum BAG kam. Ich musste lernen, wie massiv unterschiedlich die rechtlichen Sichtweisen und die Temperamente unterschiedlicher Richter sind und wie nachhaltig auch die ehrenamtlichen Richter auf die Rechtsfindung einwirken. »kai eris dike« heißt ein griechisches Sprichwort, »Zum Recht gehört auch Streit«, und das gilt auch in den Senaten des BAG. Das kostet Zeit und Nerven und es kann für ein zartes richterliches EGO schmerzhaft sein, besonders wenn das EGO sich mit seiner Meinung nicht durchgesetzt hat und trotzdem das Urteil schreiben muss. Andererseits sind gerade die zugespitzten Diskussionen auch interessant. Es ist ungefähr so wie in »lagerübergreifenden« Gesprächskreisen, nur dass in einem Spruchkörper am Schluss Entscheidungszwang besteht. Ich will mich deshalb auch hier und heute keineswegs darum bemühen, nur Sachen zu sagen, die jedem gefallen. Wir können gern auch etwas streiten.

2.
Rest of best

Das Thema lautet: »Rest of best – eine arbeitsrechtliche Revue«. Damit ist das Thema so offen formuliert, dass ich es unmöglich verfehlen kann. Ganz so unterhaltend und locker, wie ich mir das ursprünglich gedacht hatte, wird es allerdings nicht. Jedenfalls werde ich nicht wie die Weimarer Revival Band »Rest of best«, bei der ich den Titel geklaut habe, singen und nicht steppen. Ich habe eine kleine arbeitsrechtliche Blütenlese zusammengestellt, und werde über Fragen sprechen, die mir auch in der jetzt erreichten Phase postforensischer Leichtigkeit des Seins noch durch den Kopf gehen. Es sind eher übergreifende Probleme. An einigen von ihnen haben vielleicht auch Sie sich schon mal dienstlich die Finger versengen müssen. Beginnen wir.

3.
Die Kirche im Dorf lassen

Das erste der Probleme, über die ich spreche, wird im nächsten Jahr vielleicht den Europäischen Gerichtshof beschäftigen. Es ist der Konflikt zwischen dem staatlichen Recht einschließlich der Grundrechte des Einzelnen und dem vom Staat garantierten Selbstbestimmungsrecht der Kirchen. Mich hat das Thema Anfang der 80er Jahre in Gestalt eines Kündigungsschutzprozesses erstmals ereilt: Eine katholische Schule – es war wohl das Erzbischöfliche Suitbertus-Gymnasium in Düsseldorf-Kaiserswerth – kündigte einer Lehrerin, die eine nach kirchlichem Recht unstatthafte Beziehung zu einem Mann eingegangen war. Die Liebesleute hatten in Kenntnis der Schulleitung einige Zeit unverheiratet zusammen gelebt, ohne dass ein Hahn danach krähte. Als sie aber standesamtlich heirateten, kam die Kündigung. Die 6. Kammer des Arbeitsgerichts Düsseldorf, der ich damals vorsaß, erklärte die Kündigung für unwirksam. Die Begründung lautete in etwa, dass die Hinnahme des unehelichen Zusammenlebens im Widerspruch stehe zur Kündigung wegen der Eheschließung. »Sind Sie verrückt, sich mit dem Weihrauch anzulegen?« fragte mich der damalige Berufungsrichter und berichtete voller Stolz von dem Vergleich, den er erreicht hatte: Darin räumte die Kirche der Lehrerin, die inzwischen eine befristete Beschäftigung im staatlichen Schuldienst gefunden hatte, einen Anspruch auf Wiedereinstellung ein, allerdings unter der Bedingung, dass sich die Frau von ihrem Mann scheiden ließe. Ehrlich gesagt, das fand ich ziemlich daneben. 2011 war ich im 2. Senat des BAG Berichterstatter in der sattsam bekannten Sache des wiederverheirateten Chefarztes in einem Düsseldorfer katholischen Krankenhaus. Er war, so die Aktenlage, von seiner Frau verlassen worden, hatte dann eine andere Frau kennengelernt und war mit ihr zusammengezogen. Aus dem Bratkartoffelverhältnis, wie man so etwas früher nannte, entwickelte sich eine ernste Beziehung und der Chefarzt und seine Freundin heirateten, was der Arzt als Katholik und von Vertrags wegen nicht durfte. Die Klinik kündigte, vermutlich weniger aus eigener Überzeugung als auf mehr oder weniger sanften Druck des damaligen Kölner Erzbischofs. Der Zweite Senat erklärte – wie schon die Düsseldorfer Instanzen – die Kündigung für unwirksam, u.a. weil die Kirche das uneheliche Zusammenleben geduldet und anderen Chefärzten auch anderer Konfessionen in ähnlicher Lage nicht gekündigt habe. Alles falsch und willkürliche Rechtsverkennung, sagte das Bundesverfassungsgericht drei Jahre später. Nach einer schwindelerregenden Begründung kommt es zu dem Schluss, die staatlichen Gerichte müssten dem, wie es so schön heißt: mehrpoligen Grundrecht der Kirche aus Art. 4 GG prinzipiell Vorrang einräumen vor allem anderen und in Zweifelsfragen ein kirchliches Gutachten einholen. Die Neutralität der staatlichen Gerichte besteht nach Karslruher Lesart bei solchen Fällen in Parteilichkeit zugunsten der Kirche. Einem gesunden Arbeitsrichter muss sowas gegen den Strich gehen. Es ist ungefähr so, als ob der DFB seine Schiedsrichter anwiese, Elfmeter gegen die Heimmannschaft nur dann zu pfeifen, wenn er vorher vom Präsidium der Heimmannschaft die Genehmigung dazu erhalten hat. Ich finde die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts grundfalsch, hätte sie aber akzeptiert. Als Katholik ist man ja zur Demut gegenüber Irrlehren erzogen, vorausgesetzt sie kommen von ziemlich weit oben. Anders nun im Juli 2016 der Zweite Senat des BAG. Er hat, wie Sie wahrscheinlich wissen, beschlossen, den Fall dem Unionsgerichtshof vorzulegen. Und die – bisher nur einer Pressemitteilung zu entnehmende – Begründung dafür ist der eigentliche Clou an der Sache: Das BAG scheint in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einen Verstoß gegen Europäisches Antidiskriminierungsrecht zu sehen, wegen der darin angeordneten Ungleichbehandlung katholischer und nichtkatholischer Chefärzte. Dass ein Fachgericht sich so etwas traut, zeigt, wie eklatant sich die Gewichte verschoben haben: Das BVerfG ist definitiv nicht mehr sakrosankt. Seine Autorität ist unter die eines Revisionsgerichts gesunken, es ist nur noch eine Meinung von vielen. Wenn einem Fachgericht die Post aus Karlsruhe nicht gefällt, schickt man sie ungeöffnet weiter nach Luxembourg. Das ist schon ein bißchen Anarchie, der Karnevalist in uns lacht, aber den Ordnungssinn stört es. Dem Ansehen des Bundesverfassungsgerichts tut das nicht gut. Dass so etwas überhaupt möglich ist, hat das Bundesverfassungsgericht sich allerdings selbst zuzuschreiben. Einerseits hat es den Fachgerichten nahezu jeden Entscheidungsspielraum über die Frage der Vorlagepflicht zum EuGH genommen. Wie etwa in der Frage eines nationalen Vertrauensschutzes bei Rechtsprechungsänderungen aufgrund von Eingriffen des EuGH. Andererseits hat Karlsruhe immmer wieder – zuletzt im OMT-Fall – seine eigene verfassungsrechtliche Überzeugung auf dem europäischen Altar geopfert. Damit ist den nationalen Gerichten ein Mittel an die Hand gegeben, das in Karlsruhe festgeschriebene deutsche Verfassungsrecht durch einfaches Gesetzesrecht zu konterkarieren, sofern sich ein europarechtlicher Hebel findet. Und den zu finden fällt angesichts des grenzenlosen Machtbewusstseins des EuGH im Zweifel nicht schwer.

4.
Verhaltensbedingte Kündigungen und objektives Recht

Ein sehr gründlicher und inspirierender Aufsatz, der demnächst in der RdA erscheinen wird und den mir Heinz-Josef Willemsen vorige Woche zugeleitet hat, befasst sich mit der verhaltensbedingten Kündigung und den Fehlentwicklungen, von denen nach Willemsens Meinung die Rechtsprechung des BAG gekennzeichnet ist. Er beklagt, wenn ich das richtig zusammenfasse, dass die Ergebnisse schwer bis gar nicht vorhersehbar sind. Er zweifelt in diesem Zusammenhang vor allem an dem vom BAG angewandten Prognoseprinzip, nach dem es für die Wirksamkeit der Kündigung nicht entscheidend darauf ankommt, was der Arbeitnehmer »getan« oder »verbockt« hat, sondern darauf, ob für die Zukunft mit zufriedenstellender Vertragserfüllung zu rechnen ist. Zu Recht weist Willemsen darauf hin, dass dieser Grundsatz bei schweren Vertragsverletzungen vom BAG gelegentlich stillschweigend durchbrochen wird. In diesen schweren Fällen bedarf es selbst dann keiner Abmahnung, wenn für die Zukunft mit Besserung zu rechnen ist, weil der Arbeitnehmer z.B. schon so viel geklaut hat, dass er nichts mehr braucht. Eine derartige positive Zukunftsprognose würde das BAG nicht akzeptieren. Andere Gerichte sehen so etwas anders. Im SPIEGEL vom 5.11.2016 ist eine kleine Meldung aus der Tagespresse zitiert. Danach war einer Ärztin Berufsverbot erteilt worden, weil sie ihren Mann mit einer Überdosis Morphium ins Jenseits befördert hatte. Die Überschrift des Zeitungsartikels lautete: »Ärztin bringt Ehemann um – Berufsverbot aufgehoben – Gericht hält Wiederholung der Tat für unwahrscheinlich.«

Nach dem Prognoseprinzip ist diese Entscheidung natürlich richtig. Keine Frau kann ihren Mann zweimal umbringen, so gern sie das manchmal auch täte. Dass sie deshalb schon beim ersten Mal straffrei bleiben soll, leuchtet trotzdem niemandem ein. Willemsen schlägt vor, solche Ungereimtheiten dadurch zu beseitigen, dass man an dem vergangenen Fehlverhalten anknüpft, so wie es wahrscheinlich auch dem Rechtsempfinden der meisten Menschen entspricht. Das führt dann konsequenterweise dazu, dass man für bestimmte, näher zu beschreibende Verhaltensweisen annimmt, sie rechtfertigten regelmäßig die Kündigung. Damit wäre man zumindest auf halbem Wege wieder bei den absoluten Kündigungsgründen der §§ 123, 124 GewO und §§ 71, 72 HGB alte Fassung, wobei Willemsen sicher eine Ausnahme für den Kündigungsgrund nach § 123 Abs. 1 Nr. 2 GewO machen würde (»liederlicher Lebenswandel«). Auf diese Weise ließe sich, so meint Willemsen, ein höheres Maß an Rechtssicherheit und Rechtseinheit herstellen.

Ich stimme dem Aufsatz von Willemsen in der Beschreibung der derzeitigen Lage zu. Tatsächlich kann man sich mehr Vorhersehbarkeit bei Entscheidungen über verhaltensbedingte Kündigungen wünschen. Mit Willemsen bin ich auch der Meinung, dass die ständige Wiederholung von Formeln, die man, sobald es brenzlig wird, dann doch nicht anwendet, nicht nützlich ist. Mir ist allerdings zweifelhaft, ob die von Willemsen vorgeschlagene Therapie, also die Rückkehr zu Typisierungen und Regelbeispielen, wirksam sein kann.

Die Sache hat zwei Pferdefüße. Erstens braucht man auch bei einer Typisierung unbestimmte Rechtsbegriffe und Ausnahmen. Um ein Beispiel zu nennen: Der BGH wendet bei fristlosen Kündigungen von Wohnungsmietverträgen in etwa die Methode an, die Willemsen vorschwebt. So sagt er, dass eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist, wenn der Mieter oder sein Mitbewohner den Vermieter schwer beleidigt. Bei der Schwere der Beleidigung hat man schon den ersten unbestimmten Rechtsbegriff. Und dann fügt der BGH hinzu: Es sei denn, es liegen besondere Härten vor.

Wie das funktioniert, sieht man an einem vor gut einer Woche verkündeten Urteil. Hier hatte der Mitbewohner einer Mieterin folgende Mail an den Vermieter geschrieben:

»terroristen landen mindestens im knast! und ihr seid sehr feindselige und sehr gefährliche terroristen nazi ähnliche braune mist haufen auf eigener art!!! […] und ich schwöre sehr hoch und sehr heilig, ich werde euch und jeder dreckiger perverse schurke der mit euch arbeitet/unterschtützt im knast zu schicken oder mindestens kurz davor, und ihr werdet meine stiefel sohle und die benutzte windel der frau ullmann lecken, und mich betteln, dass ich nicht tue, aber gnade werde ich nicht haben.« Und weiter: »euer stark verwestes anfeindungssüchtiges charakter«.

Das Landgericht München I wies die Klage ab; die Schwere der Beleidigung und damit die Begründetheit der Kündigung liege so heftig auf der Hand, dass eine Interessenabwägung vernünftigerweise ausscheide. Der BGH hob das Urteil des Landgerichts auf und verwies zurück mit der Maßgabe, das Landgericht müsse eine offene Abwägung aller Umstände vornehmen. Der maßgebliche § 543 BGB lautet insoweit genau wie § 626 I BGB. Man wundert sich, aber ich finde, die Entscheidung des BGH wird zumindest verständlich, wenn man den Fall näher betrachtet: Die Mieterin lebte seit 1955 in der Wohnung, also bei Kündigung fast 60 Jahre. Sie war 95 Jahre alt, der Mitbewohner war ihr Pfleger. Sie selbst war schwerkrank und bettlägerig. Der BGH sagt ausdrücklich: Dass ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung trotz schwerster Vertragsverletzungen bei besonders schwerwiegenden persönlichen Härtegründen auf Seiten des Mieters nicht vorliege. Solche Härtegründe lägen hier nahe.

Ich glaube, man käme auch bei verhaltensbedingten Kündigungen um die Einzelfallbetrachtung sprich Interessenabwägung selbst dann nicht herum, wenn sie nicht im Gesetz stünde.

Die Frage ist dann allerdings, welchen Maßstab sollte das Gericht bei der Interessenabwägung anlegen, um das Ergebnis einigermaßen vorhersehbar zu machen? Das BAG sagt und der BGH sieht das wohl fürs Mietracht genauso, der Maßstab muss objektiv sein. Das klingt gut. Man möchte im Sinne der Rechtssicherheit aufatmen und sagen, gut, dann bekommen wir eben hier, bei der Abwägung der betroffenen Interessen ein gewisses Maß an Vorhersehbarkeit geliefert. Aber hier ist der zweite Pferdefuß. Denn wir wissen alle, dass Richter unterschiedliche subjektive Auffassungen darüber haben können, was das objektive Recht sagt. Ein Beispiel dafür, wie unterschiedlich die Auffassungen der Richter sein können, haben wir eben im Fall des Chefarztes gesehen. Ein weiteres Beispiel ist gerade die Interessenabwägung mit oder ohne Prognoseprinzip: Wann ist denn eine Pflichtverletzung schwer genug, um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen? Noch einmal: Nach Rechtsprechung des BAG gilt ein objektiver Maßstab. Im Fall Emmely sahen die erste und die zweite Instanz im Unterschleif eines hinkenden Inhaberpapiers namens Pfandbon durch eine Verkäuferin im Wert von 1,30 Euro einen besonders schwerwiegenden Vertrauensbruch, Weiterbeschäftigung objektiv unzumutbar. Sie urteilten nach im Wesentlichen denselben Rechtssätzen wie der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts, der aber bekanntlich zu einem gegenteiligen Ergebnis kam: Weiterbeschäftigung objektiv zumutbar. Wie kann das alles sein, wenn der Maßstab der Abwägung wirklich »objektiv« ist? »Objektiv« müsste doch heißen, dass jeder, z.B. auch der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer das Richtige erkennen und sich danach richten können?

Müsste »objektiv« nicht auch heißen, dass die Ergebnisse vorhersehbar sind und dass es nicht darauf ankommt, wer die Waage oder das Metermaß oder womit immer man den rechtlichen Maßstab vergleichen will, abliest? Nun könnte man denken, irgendwo im Bundesarbeitsgericht liege so etwas wie ein juristisches Urmaß, vergleichbar dem Urmeter, dessen Verkörperung aus Platin im Internationalen Büro für Maß und Gewicht (BIPM) in Sèvres bei Paris aufbewahrt wird. Wenn das so wäre, wäre es natürlich erstens sehr unfair, den übrigen Arbeitsrechtlern den Zugang zu diesem Urmeter zu verweigern. Zweitens kann ich Ihnen aber versichern, dass es einen solchen juristischen Urmeter nicht gibt. Vielmehr wird in Fällen wie Emmely und Chefarzt im BAG genauso kontrovers und leidenschaftlich diskutiert, wie Sie es vermutlich in diesem Gesprächskreis gelegentlich tun. Was besagt das für die Objektivität des rechtlichen Maßstabes? Nach meiner Meinung ist sie eine reine Fiktion. Ansonsten müsste man ja annehmen, dass sich die zweifelsfrei sehr subjektiven Überzeugungen der Richter wie durch ein Wunder im Augenblick der Urteilsverkündung oder der Fertigstellung der Urteilsgründe in objektiv richtiges Recht verwandeln, eine Art Transsubstantiation wie bei der Wandlung von Rotwein in Blut im katholischen Gottesdienst. Nein, so kann es nicht sein. Ob es objektive Wahrheit außerhalb der Naturgesetzlichkeiten überhaupt gibt, ist eine philosophische Frage. Jedenfalls in rechtlichen Wertungsfragen existiert kein objektiver Maßstab, es gibt nur Diskussionsergebnisse der zuständigen Spruchkörper, die fast immer Kompromisse sind und sehr wohl von höchst subjektiven persönlichen Sichtweisen, z.B. auch vom Durchsetzungswillen und Durchsetzungsvermögen einzelner Richterinnen und Richter abhängen. Da spielen individualpsychologische und gruppendynamische Faktoren eine Rolle, also der objektiven Kontrolle ganz unzugängliche Gefühlswerte. Anders wäre auch kaum zu erklären, dass z.B. mit einem Wechsel in der personellen Zusammensetzung des Spruchkörpers Änderungen der angeblich objektiven Maßstäbe einhergehen.

Bedeutet das nun, dass die auf subjektiven Erwägungen der Richter beruhenden Urteile der Gerichte willkürlich ergehen? Nein, das heißt es bestimmt nicht. Das Recht gründet sich nicht auf eine exakte Wissenschaft, aber das besagt nicht, dass für die Rechtsanwendung auf geordnetes Denken verzichtet werden könnte. Insofern gibt es also schon Rationalität und Objektivität, nur geben die Denkoperationen selten ein bestimmter Ergebnis vor. Rechtsfragen, vor allem soweit ihre Beantwortung, wie im Recht der Kündigungsgründe, Wertungen verlangt, kann man nicht mit dem Rechenschieber oder dem Zentimetermaß beantworten. Es gibt keine schneidenden Grenzen zwischen Richtig und Falsch, aber beliebig ist das Ergebnis dann doch nicht, es gibt Korridore und innerhalb dieser Korridore gibt es mehrere mögliche Entscheidungen. Allerdings kann das Gericht nicht in einem Fall mehrere Entscheidungen treffen. Das ist ein Dilemma, dem schwer zu entkommen ist, zumal es auch keine Zwangsvergleiche gibt. Schade eigentlich, habe ich oft gedacht, wenn ich geteilter Meinung war. Aber was gibt in solchen Zweifelslagen den Ausschlag bei der Entscheidung? Ich denke, wenn wir ehrlich sind, müssen wir zugeben, dass es hier um Gefühlswerte geht, man kann auch vom »moralischen Instinkt« sprechen – und das ist nicht abwertend gemeint, denn wir alle wissen doch, dass wir gerade die wichtigsten Entscheidungen in unserem Leben nach Erfahrung und Gefühl treffen müssen, weil alle Algorithmen versagen. Und das ist genauso bei rechtlichen Entscheidungen, für die objektive Maßstäbe nicht passen. Ein Ergebnis wie das bei Emmely gefundene lässt sich eben nicht dogmatisch irgendwie ableiten. Es gibt Gründe dafür und dagegen und es gibt eine Entscheidung. Und ich finde, das ist nicht per se etwas Schlimmes. Es gibt natürlich Gefühle, die man fernhalten muss, wie Rache, Schadenfreude und Zorn. Aber es gibt auch gute und einigermaßen zuverlässige Gefühle, dazu zähle ich das Rechtsgefühl und den Gerechtigkeitssinn, man kann es auch Judiz nennen. Es ist ein Destillat von halbbewussten oder unbewussten Gedanken und Erfahrungen, das sich irgendwo in uns angesammelt hat und uns Orientierung erlaubt, wenn die Logik und die Dogmatik stumm bleiben oder durcheinander reden. Wie dem auch sei: Objektiv kann die Entscheidung nur im Sinne grundsätzlicher subjektiver Unvoreingenopmmenheit sein, aber nicht in dem Sinne, dass die Richtigkeit der Entscheidung wie etwas Objektives, nicht räumlich und zeitlich, sondern nur „reinrechtlich“ Definiertes außer Zweifel stünde und deshalb – ebenso wie ein naturgesetzlich bestimmtes Ereignis – für die Beteiligten vorhersehbar wäre. Das bedeutet meiner Meinung nach, dass eine Objektivierung von wertungsbezogenen Tatbestandsmerkmalen ungeeignet ist, die Wertungsergebnisse vorhersehbar zu machen.

Eine andere Frage ist, ob wir im Kündigungsschutzprozess nicht wenigstens die maßgeblichen Tatsachen objektiv feststellen können. Ich würde hier unterscheiden. Soweit es sich um physikalisch messbare und gemessene Vorgänge handelt: Ja. Aber darüber hinaus wird es sehr schwierig. Denken wir an die uns allen bekannte Fragwürdigkeit von Zeugenaussagen. Und selbst Videoaufnahmen schaffen nicht immer letzte Klarheit. Diese grundsätzlichen Unwägbarkeiten hat übrigens der Gesetzgeber schon vor über 100 Jahren erkannt, indem er für Beweiswürdigungen durch den Richter letztlich nicht verlangt, es müsse ein objektiv richtiges Ergebnis gewonnen werden, sondern nur, die Würdigung müsse plausibel sein.

Was bedeutet das für den Vorgang des Richtens? Wenn ich als Richter keinen wirklich »objektiven« Maßstab anlegen kann, oder wenn dieser Maßstab ungenau ist, dann sollte ich vielleicht auch nicht so tun, als ob ich mehr wüsste als die Parteien. Ich glaube, das Wichtigste, was daraus folgt, ist ein Aufruf zur Bescheidenheit besonders an die Richterschaft, und zwar aller Instanzen. Sie kann sich zum Beispiel darin äußern, dass man in Urteilen nicht schreibt, die Rechtsauffassung der unterlegenen Partei sei falsch, sondern sich mit der Feststellung begnügt, das Gericht teile sie nicht und sehe bessere Gründe für die Gegenposition. Im Kündigungsschutzrecht würde ich empfehlen, die Wertungsentscheidung des Arbeitgebers solange zu akzeptieren, als sie sich innerhalb des schon erwähnten Wertungskorridors bewegt. Das wird Sie vielleicht etwas überraschen, aber ich glaube, ich kann Ihre Überraschung in Überzeugung von der Seriosität meiner Ünberlegungen verwandeln. Ich würde also tatsächlich zu der eben schon angesprochenen Perspektive des »verständigen Arbeitgebers« zurückkehren. Wenn sich bei feststehender Tatsachengrundlage die Wertung des Arbeitgebers als plausibel erweist, sollte man ihn meiner Meinung nach durchkommen lassen und den Arbeitgeber nicht an Verhaltensidealen messen, denen man selbst niemals gerecht werden könnte.

Auch gegen den Maßstab eines verständigen Arbeitgebers kann man Gründe finden, ohne lange suchen zu müssen. Allerdings wenden wir ihn der Sache nach in der viel wichtigeren Frage der unternehmerischen Entscheidung im großen Stil an und bei der Sozialauswahl in gewissen Grenzen. Dass man die Plausibilität einer Rechtshandlung vom Standpunkt des Handelnden aus am besten beurteilen kann, liegt meiner Meinung nach auf der Hand. Ich fände es auch bei verhaltensbedingten und personenbedingten Kündigungen passend und realistisch, denn z.B. die Prognose über den Krankheitsverlauf, die wir vom Arbeitgeber bei Krankheitskündigungen verlangen und die wir dann retrospektiv-objektiv beurteilen, ist, soweit ich das von Ärzten gehört habe, medizinischer Humbug, es gibt eben keine objektive Prognose, jede Prognose hängt auch von Wertungen ab.

Der wichtigste Grund, der mich zu meinem Vorschlag ermuntert, ist aber folgender: Der Arbeitgeber hat – im Idealfall – eine gewissermassen intrinsische Motivation zur Fairness: Seine Rechnung, mit dem Unternehmen Geld zu verdienen, geht langfristig nur auf, wenn seine Mitarbeiter gut und gern mit ihm und miteinander zusammenarbeiten. Ihnen grundlos oder aus schlechten Gründen zu kündigen, wäre, bezogen auf diese »Rechnung« kontraproduktiv. Das heißt, seine Interessenlage wird ihn zwangsläufig auf einen Maßstab verpflichten, den wir aus dem Ethikunterricht als »Goldene Regel« oder in der Kant’schen Version als Kategorischen Imperativ kennen. Schon der Personalverantwortliche und der Rechtsberater des Arbeitgebers müssen sich danach bei der Kündigungsentscheidung fragen, ob sie die Maßstäbe, die sie der Kündigungsentscheidung zugrunde legen, auch für sich selbst oder z.B. einen nahen Angehörigen gelten lassen würden. Letzten Endes kommt es bei der Würdigung vom Standpunkt des »verständigen Arbeitgebers« darauf an, dass wir, auch als Juristen, gleich in welcher Funktion, die Menschen so behandeln, wie wir uns das für uns selbst und die uns nahen Menschen wünschen würden. Wenn man diese Probe als Richter, gleich welcher Instanz, macht, ist man immer noch nicht sicher, ob die Entscheidung hält. Aber in jedem Fall gewinnt man an Überzeugungskraft. Die Urteilsqualität, das ist oft gesagt worden und immer noch wahr, hängt nicht von der Anzahl der Zitate ab, auch nicht von dem Ausmaß des Gehorsams gegenüber Obergerichten und sonstigen Meinungsherrschern, sondern sie bemisst sich danach, ob die Parteien zeitnah Bescheid bekommen und nach Lektüre des Urteils sagen können, das Gericht hat unser Problem verstanden und sich um eine gerechte Lösung bemüht. Mehr ist glaube ich nicht drin.

5.
Die Verständlichkeit des Rechts – ein Vertrauensproblem

Damit komme ich zu meinem letzten Thema, der Verständlichkeit des Rechts. Das Arbeitsrecht ist kompliziert geworden. Ich z.B. möchte nicht in der Haut eines Anwalts stecken, der einem Mandanten die Rechtslage erklären soll bei einer Änderungskündigung, von der streitig ist, ob sie rechtzeitig unter Vorbehalt angenommen wurde und die möglicherweise wegen stärkeren Direktionsrechts überflüssig war, jedenfalls aber ausgesprochen wurde wegen Verweigerung der durch möglicherweise unbillige, vielleicht aber auch treuwidrige und diskriminierende Weisung angeordneten Arbeit, wenn außerdem noch unklar ist, ob der vorsorglich, aber vielleicht unvollständig unterrichtete Betriebsrat ein Restmandat hatte.

Ja, was antwortet man dann auf die Frage des Mandanten: Muss ich jetzt die neue Arbeit tun oder nicht? Wahrscheinlich kann man nur antworten, ich weiß es nicht, gehen Sie sicherheitshalber mal hin, nach dem Prozess wissen wir mehr, also in höchstens zwei oder drei Jahren, wenn das Bundesverfassungsgericht dazu kommt, kann es auch ein Jahrzehnt werden. Das ist eine klare Antwort, für die man aber eigentlich weder einen Anwalt noch überhaupt ein Arbeitsrecht braucht. Den Rat, im Zweifel vorsichtshalber kleine Brötchen zu backen, kann man sich auch am Stammtisch oder im Horoskop holen. Und außerdem: Das Arbeitsrecht ist ja auch deshalb geschrieben, weil keiner, weder der Arbeitnehmer noch der Arbeitgeber, prinzipiell kleine Brötchen backen soll. Man stellt ja auch keine Verkehrsampeln auf und sagt dazu, ob Du bei Grün wirklich gehen darfst, ist eine andere Frage, also bleib vorsichtshalber mal stehen.

Natürlich sind nicht alle Fälle so vertrackt und die Rechtslage ist nicht immer so kompliziert wie bei der überflüssigen Änderungskündigung. Aber so richtig leicht durchschaubar ist sie selten. Sonst könnte es wohl kaum einen vom Bundesarbeitsgericht festgeschriebenen Anspruch auf mehrfache arbeitsrechtliche Schulung für Betriebsräte geben.

Warum kann das Arbeitsrecht nicht so einfach sein, dass man es entweder intuitiv oder wenigstens nach Lektüre eines user manual richtig handhabt wie die Fernbedienung eines technischen Geräts. Ich glaube, die Schwerverständlichkeit des Rechts hat mehrere Ursachen. Ich will mich nur mit einigen von den Gründen und auch nur kurz beschäftigen.

Einmal gibt es Regelungen, deren Gerechtigkeitsgehalt so dürftig ist, dass man sie kaum erklären kann. Eine solche Regelung ist zum Beispiel § 23 KSchG, wonach es auch in einem superreichen, zu einem noch superreicheren Konzern gehörenden Unternehmen keinen Kündigungsschutz gibt, solange der Arbeitgeber dafür sorgt, dass nicht mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt werden. Zweitens wüsste ich gern, welchem gerechten Zweck unter heutigen Bedingungen Ausschlussfristen für Lohnansprüche dienen sollen?

Ein weiterer Grund für den Mangel an Verständlichkeit des Rechts ist der Drang mancher Menschen, sich kompliziert und hochtrabend auszudrücken, etwa nach dem Garfield-Prinzip: Wenn ich schon keine Ahnung habe, will ich wenigstens für Verwirrung sorgen. Dabei scheint die Staatsrechtswissenschaft derartige Spezialbegabungen für Fachchinesisch besonders anzuziehen. Ich zitiere aus dem Aufsatz eines Staatsrechtlers zur Tarifautonomie, bei der »von einem verfassungsrechtlichen Schutz … in Abgrenzung zum abwehrrechtlichen Gehalt des Artikel 9 Absatz 3 GG im Rahmen einer kompetentiellen Bewirkungsdimension mit auxiliärem leistungsrechtlichem Gehalt auszugehen« sei. Na sowas! Staatsrechtslehrerhafter Sprachgebrauch ist auf dem Umweg über die Prägekraft des Bundesverfassungsgerichts inzwischen auch in die arbeitsrechtliche Judikatur eingezogen. Da finden in Urteilen mit zunehmender Tendenz regelrechte Abwägungsorgien statt, es wimmelt von Einerseits-Andererseits-Sätzen und die praktischen Konkordanzen, teleologischen Reduktionen verbunden mit mehrstufigen Verhältnismäßgkeitsprüfungen schaukeln die Gedanken des Lesers in einen Schwebezustand, der ihn am Ende schon aus Ermüdung jedes Ergebnis als richtig anerkennen lässt.

Eine weitere Ursache für die Unverständlichkeit des Rechts liegt im Mangel der Koordination zwischen nationalen und europäischen Gerichten. Immer mehr Urteile der Fachgerichte und des Bundesverfassungsgerichts ergehen sich in schwer durchschaubaren Ausführungen zu den rivalisierenden nationalen und europäischen Normensystemen und den Interferenzen zwischen den Systemen. Es handelt sich zunehmend um Selbstgespräche der Justiz, um Absicherungsgesten gegen für denkbar gehaltene Kritik vonseiten der Wissenschaft, des Bundesverfassungsgerichts, des EuGH und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, ein zeitraubendes Glasperlenspiel, das den Bezug zum Leben verloren hat, während das Recht doch eigentlich den Sinn hat, erfüllbare Lebensregeln aufzustellen. Im letzten Jahr war der Präsident des Bundesverfassungsgerichts in Erfurt und sprach über das Verhältnis zwischen den Gerichtshöfen in Karlsruhe, Straßburg und Luxemburg. Herr Professor Voßkuhle verglich, soweit ich mich erinnere, die Lage mit einem Mobile, bei dem jeder kleine Windhauch alles verändern könne. Das ist eine elegante und wohl auch zutreffende Beschreibung. Aber als Laie und als Einfachrechtler will man in solchen Fällen eigentlich nur wissen, was denn nun gilt, an wen man sich zu halten hat, anders gesagt: Wer eigentlich der Koch ist und wer die Kartoffel. Und eben dies weiß keiner.

Was ist daran schlimm? könnte man fragen. Soll etwa alles auf Bildzeitungsniveau abgehandelt werden? Die Welt ist kompliziert und außerdem gibt es ja Rechtsanwälte, die uns alles erklären. So etwa sieht es auch das Bundesverfassungsgericht. Zitat: »Angesichts der unausweichlichen Komplexität von Rechtsvorschriften in einem modernen, rechtlich hoch entwickelten Staatsgefüge reicht es zur Wahrung des Gebots der Rechtsklarheit grundsätzlich aus, dass der Inhalt gesetzlicher Bestimmungen dem Bürger erst unter Zuhilfenahme juristischer Fachkunde erkennbar ist.«

So das Bundesverfassungsgericht 2012 (BVerfG 4. Juni 2012 – 2 BvL 9, 10, 11, 12/08; ebenso: BAG 23. Juli 2015 – 6 AZR 490/14 -). Man könnte auch sagen: Wer nicht verwirrt ist, hat die Lage nicht verstanden. Jedenfalls hat der Bürger nach Meinung des Bundesverfassungsgerichts keinen Anspruch darauf, Gesetze und Urteile zu verstehen.

Ich kann mich mit dieser Sichtweise nicht zufrieden geben. Ich frage mich vielmehr: Was soll eigentlich der ganze rechtliche Aufwand vom Informationsanspruch im Presserecht über die Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen bis zu dem Verfassungsgebot, dass Gesetze vom frei gewählten Parlament beschlossen werden müssen? Soll nicht mit all dem garantiert sein, dass der Bürger einen – wenn auch durch Wahlen vermittelten – Anspruch darauf hat, die Rechtsordnung zu verstehen und mitzugestalten? Ergehen nicht Urteile »Im Namen des Volkes«? Muss dann nicht das Volk die Regeln wenigstens verstehen können, nach denen geurteilt wird? Gesetze des Rechts, durch die unser Zusammenleben organisiert wird, sind der Diskussion nicht enthoben wie Naturgesetze, es handelt sich um gesellschaftlich erzeugte Normen, um Regeln, die sich das Volk selbst gibt. Sie beziehen nach unserer Verfassung sogar ihre Autorität einzig und allein daraus, dass sie vom Willen des Volkes ableitbar sind. Wenn Demokratie keine Phrase sein soll, sollte das Volk die Gesetze und die auf ihrer Grundlage ergehenden Urteile doch wohl wenigstens verstehen können, und zwar ohne anwaltliche Hilfe. Ansonsten läuft die Demokratie auf eine Art juristischer Expertokratie hinaus, ja, es ist noch schlimmer: Da die Juristen das Recht eben in maßgeblichen Teilen auch nicht verstehen, kann man das Gefühl gewinnen, die Obergerichte glichen eher den Orakel-Priesterinnen im antiken Delphi, die, in lange Gewänder gekleidet, in unverständlichen Worten vieldeutige Reden vor sich hinpsalmodierten. Das mit all dem zusammenhängende Gefühl vieler Menschen, nicht als Subjekte des Rechtsstaats in Betracht zu kommen, ist verbreitet und verleitet manche dazu, als einzige Möglichkeit, den Unmut loszuwerden, nur noch den Wutausbruch anzuerkennen.

6.
Schluss

Ich hoffe, das klingt jetzt nicht alles so niederschmetternd, wie es gar nicht gemeint ist. Ich denke nach wie vor, das Arbeitsrecht funktioniert im Alltag insgesamt ziemlich gut. Die Gerichte arbeiten vergleichsweise schnell und tragen zu dem guten sozialen Klima in Deutschland viel bei. Ich kenne viele herzhafte hauptamtliche und ehrenamtliche Arbeitsrichterinnen und Arbeitsrichter, die mit beiden Beinen im Leben stehen und mit einem guten Schuss Humor brenzlige Situationen des Arbeitslebens zu meistern helfen. In keinem Rechtsgebiet werden gesellschaftliche und politische Entwicklungen so schnell gerichtsnotorisch wie im Arbeitsrecht. Es ist ein immer lebendiges Rechtsgebiet. Ich kann auch fast zweieinhalb Jahre nach meinem Ausscheiden aus dem Dienst von der arbeitsrechtlichen Lektüre nicht lassen. Und an die 35 Jahre meines Richterdaseins erinnere ich mich auch deshalb gern, weil ich ihm viele interessante und sogar auch glückliche Stunden zu verdanken habe. Besonders bedanken muss ich mich natürlich bei Herrn Willemsen dafür, dass er vor knapp dreißig Jahren einen Gerichtstermin in meiner Kammer nicht wahrgenommen und stattdessen eine Vertretung geschickt hat. Die Vertretung war weiblich und zehn Jahre jünger als ich. Unter nach heutigen Maßstäben vermutlich eklatantem Verstoß gegen § 3 Abs. 4 AGG habe ich ihr damals in eindeutiger Absicht zugezwinkert, was sie huldvoll entgegennahm. Einige Jahre später wurde sie ebenfalls Richterin am Arbeitsgericht Düsseldorf und es entstand etwas, das man als spruchkörperübergreifende Verbindung bezeichen könnte, wir haben nämlich geheiratet, was mich bis heute glücklich macht.

Also kann ich guten Gewissens schließen mit den Worten eines englischen Dichterjuristen, die da lauten:

»Bei all dem sündlichen Gewimmel
Wars doch am Ende wie im Himmel.«

Vielen Dank!

La entrada Rest of best – eine kleine arbeitsrechtliche Revue (2016) se publicó primero en Christoph Schmitz-Scholemann Textarchiv.

Der Arbeitsgerichtsprozess in Deutschland unter besonderer Berücksichtigung des Mündlichkeitsprinzips

Christoph Schmitz-Scholemann

Vortrag gehalten am 27. Juli 2004 anlässlich des 2. Internationalen Kongresses für Arbeitsprozessrecht im Auditorio Principal del Tribunal Supremo de Justicia, Carácas, Venezuela

Muy estimado Sr. Presidente, muy estimado Sr. Vicepresidente, señoras y señores:

A.
Begrüßung und Übersicht

Es para mí un gran honor poder dirigirme a ustedes en esta grande y viva ciudad de Carácas, ante una asamblea tan selecta y culta. Agradezco muy cordialmente la invitación, también en nombre del Tribunal Federal del Trabajo de Alemania.

En los próximos quarenta minutos abordaré brevemente la actual situación económica y social en Alemania, así como el aumento en el número de procesos judiciales en este campo, en especial ante los tribunales laborales. A continuación, quisiera decir algo acerca de la organización de la jurisdicción laboral. El tema principal de mi intervención estará dedicado a las características del principio de oralidad en los procesos judiciales laborales en Alemania. En ella concederé una mayor importancia a la aplicación práctica, sobre todo en los tribunales de primera instancia. En mi opinión, en el principio de la oralidad, radica la clave para una tramitación objetiva, humana, rápida y justa de los procesos. Mi tesis es que la oralidad es el sello característico de la moralidad del proceso judicial laboral.

Señoras y señores:

Temo que mi versión personal de la imponente y sonora lengua española, les habría deparado a ustedes tanto esfuerzo al escucharla como a mí expresarla. Por esa razón, empezaré ahora a utilizar mi lengua materna, no sin antes agradecer al escritor y traductor José Aníbal Campos, que actualmente reside en Alemania, por haber traducido la primera y la última parte del texto.

B.
Zur wirtschaftlichen und sozialen Lage Deutschlands im Jahre 2004

Meine Damen und Herren, mein Heimatland Deutschland hat seit einigen Jahren das Gefühl, sich in einer wirtschaftlichen und sozialen Krise zu befinden. Ich sage: Es besteht das Gefühl einer Krise, denn gemessen an den meisten anderen Ländern der Welt ist Deutschland kein Krisenherd. Zwar ist die Arbeitslosigkeit auf etwa 10 vH gestiegen, im Osten auf bis zu 25 Prozent. Von 80 Millionen Einwohnern arbeitet weniger als die Hälfte in registrierten Arbeitsverhältnissen. Aber wer keine Arbeit hat, bekommt Arbeitslosengeld oder Sozialhilfe. Der durchschnittliche Arbeitslohn liegt bei knapp 2000 Euro im Monat. Das Arbeitslosengeld beträgt etwas über 60 Prozent des Netto-Lohns. Es wird ein Jahr lang gezahlt. Wer dann noch arbeitslos ist, bekommt Sozialhilfe. Die Sozialhilfe ist nicht sehr hoch, aber man kann davon leben. Niemand muß hungern, jeder hat ein Dach über dem Kopf, ein Huhn im Topf und eine Flasche Bier im Eisschrank.

Trotzdem sind viele Menschen pessimistisch. Nicht nur, weil das Wetter in Deutschland kalt ist.

Denn gemessen an früheren Jahrzehnten ist das Wirtschaftswachstum schwach. Der Benzinpreis steigt, die Geburtenrate sinkt, das Durchschnittsalter steigt.

Die Arbeitgeber sagen, die Löhne sind zu hoch und Deutschland ist deshalb nicht mehr konkurrenzfähig. Die Gewerkschaften sagen, die Löhne sind zu niedrig, und deshalb wird nicht genug konsumiert. Der Staat hat enorme Schulden. Deshalb werden die Sozialleistungen vom nächsten Jahr an gekürzt. Viele Menschen haben Angst vor der Zukunft. Sie kämpfen härter als früher um ihre Arbeitsplätze und um ihre Löhne. Die Zahl der Prozesse, vor allem vor den Arbeitsgerichten, ist enorm gestiegen. Die Frage ist: Sind die Gerichte für diese Prozeßflut gerüstet?

C.
Die deutsche Justiz – die verschiedenen Gerichtszweige

Deutschland hat insgesamt etwa rund 23.000 Richter und Staatsanwälte. Sie arbeiten in 5 Gerichtszweigen. Die kleinste Gerichtsbarkeit mit ungefähr 1200 Richtern ist die Arbeitsgerichtsbarkeit. Die größte ist die sogenannte ordentliche Gerichtsbarkeit, die für das Strafrecht und den größten Teil des Zivilrechts zuständig ist. Daneben gibt es die Sozial- und Finanzgerichte sowie die allgemeinen Verwaltungsgerichte. Der Instanzenzug und die Besetzung der Gerichte ist in jedem Gerichtszweig anders geregelt.

D.
Die Organisation der Arbeitsgerichtsbarkeit

Die Arbeitsgerichtsbarkeit ist nicht nur die kleinste, sondern auch die schnellste und effektivste. Sie ist dreistufig aufgebaut: Ungefähr einhundert Arbeitsgerichte als erste Instanz, neunzehn Landesarbeitsgerichte für die Berufungsverfahren und das Bundesarbeitsgericht als Revisionsinstanz. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht sind Tatsacheninstanzen, das Bundesarbeitsgericht ist reines Revisionsgericht und befaßt sich ausschließlich mit Rechtsfragen. Es erhebt keine Beweise. In der ersten und zweiten Instanz besteht das Gericht aus mehreren Kammern, je nach Größe des Gerichtsbezirks. Jede Kammer ist mit einem Berufsrichter besetzt. Dazu kommen zwei ehrenamtliche Richter. Je einer wird von den Arbeitgeberverbänden und den Gewerkschaften benannt. Das Bundesarbeitsgericht in Erfurt, bei dem ich bin, hat zehn Senate. Jedem Senat gehören drei Berufsrichter und zwei ehrenamtliche Richter an. Gegenwärtig gehen pro Jahr etwa 650.000 neue Klagen bei den Gerichten ein (625.323 im Jahre 2002). Davon erledigen die Arbeitsgerichte, also die erste Instanz, fast 400.000 innerhalb von drei Monaten nach Klageeingang, das entspricht einem Anteil von 62,6 %. Nahezu die Hälfte aller Prozesse endet mit einem Vergleich in erster Instanz. Nur etwa 7 vH der Fälle enden mit einem streitigen Urteil. Ein Richter erster Instanz erledigt pro Jahr im Schnitt etwa 800 Prozesse.

Ich will Sie nicht mit weiteren Zahlen langweilen, aber eines ist sicher: Alle anderen Gerichtszweige in Deutschland erledigen weniger Rechtsstreite und arbeiten erheblich langsamer. Bis Sie vor einem Finanzgericht erster Instanz einen Termin bekommen, können drei Jahre vergehen. Vor den Arbeitsgerichten sind Sie in dieser Zeit durch alle drei Instanzen. Wenn ein Beamter vor dem Verwaltungsgericht eine Einstweilige Anordnung gegen eine Versetzung beantragt, kann das mehrere Monate dauern. Die Arbeitsgerichte sind es gewohnt, solche Verfahren innerhalb von Stunden oder Tagen zu erledigen.

E.
Das Mündlichkeitsprinzip im Arbeitsgerichtsverfahren – Gesetzliche Grundlagen

Wie ist das möglich? Ich meine, eine wesentliche Ursache liegt in dem im arbeitsgerichtlichen Verfahrensrecht besonders stark ausgeprägten Mündlichkeitsprinzip und darin, wie es mit Leben erfüllt wird.

1. Zivilprozeßordnung und Arbeitsgerichtsgesetz – § 128 ZPO: »Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich.«

Sehen wir uns nun die das Mündlichkeitsprinzip betreffenden gesetzlichen Regelungen an.

Dazu eine Vorbemerkung: In Deutschland gibt es kein Arbeitsgesetzbuch. Das materielle Arbeitsrecht in Deutschland ist in hunderten von Einzelgesetzen geregelt und dadurch sehr unübersichtlich.

Der deutsche Arbeitsgerichtsprozeß ist ein Zivilprozeß. Neben dem Arbeitsgerichtsgesetz von 1979 gilt deshalb vor den Arbeitsgerichten auch die Zivilprozeßordnung. Sie ist vor über einem Jahrhundert in Kraft getreten.

Die Grundnorm des Mündlichkeitsprinzips finden wir in § 128 ZPO. Dort heißt es:

»Die Parteien verhandeln über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht mündlich.«

2. »Wer streiten will, muß reden«

Dieser Grundsatz gilt dem Wortlaut des Gesetzes nach in allen Gerichtsbarkeiten. Aber die Praxis ist in den anderen Gerichtsbarkeiten völlig anders als bei den Arbeitsgerichten. In der ordentlichen Ziviljustiz dauert eine sogenannte mündliche Verhandlung oft nur wenige Sekunden. Die Anwälte erscheinen und rufen dem Richter zu: Ich stelle den Antrag aus dem Schriftsatz vom Soundsovielten. Außerdem können die anderen Gerichte mit Zustimmung der Parteien von der mündlichen Verhandlung ganz absehen. Im Arbeitsgerichtsprozeß ist das anders. Im Arbeitsgerichtsprozeß gilt, etwas überspitzt gesagt: Wer streiten will, muß reden, und zwar Aug in Aug mit seinem Gegner und dem Richter.

3. Ausnahmen: Nebenentscheidungen, Eilfälle

Das Gesetz läßt von dem Grundsatz der Mündlichkeit einige Ausnahmen zu: Wenn nur über Nebenfragen gestritten wird, wie zB Kosten, Streitwerte, Prozeßkostenhilfe, Fristversäumungen u.ä., steht es dem Vorsitzenden frei, ob er mündlich verhandeln läßt. Hier hat der Richter Ermessensspielraum. Häufig handelt es sich um Entscheidungen, die routinemäßig getroffen und von den Parteien prinzipiell akzeptiert werden. Jedenfalls sind sie froh, wegen solcher Nebenfragen nicht zu einer mündlichen Verhandlung kommen zu müssen.

Ähnliches gilt für Entscheidungen im Eilverfahren. Es liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zu entscheiden, ob es eine mündliche Verhandlung durchführt. In Fällen besonderer Dringlichkeit wird das Gericht von der Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung absehen. Wenn zum Beispiel ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber Lohn zu bekommen hat und deswegen beim Arbeitsgericht die Beschlagnahme von Vermögensgegenständen des Arbeitgebers im Eilverfahren beantragt, dann wäre es kontraproduktiv, wenn das Gericht vor der Entscheidung mündliche Verhandlung anberaumen und so dem säumigen Schuldner Gelegenheit gäbe, seine Vermögensgegenstände beiseite zu schaffen, um sie dem Gläubiger zu entziehen.

4. Im Allgemeinen: Die Verfassung: Das Grundrecht auf rechtliches Gehör, Art. 103 GG

Das Wesen der mündlichen Verhandlung besteht, so sagen es die juristischen Kommentare, in der Erörterung des Rechtsstreits bei gleichzeitiger Anwesenheit der Parteien vor dem erkennenden Gericht [1]. Das Mündlichkeitsprinzip ist mit dem Grundsatz der Unmittelbarkeit verwandt und verwirklicht das Recht auf rechtliches Gehör. Das Mündlichkeitsprinzip wird durch den Grundsatz der Unmittelbarkeit ergänzt. Während letzterer besagt, daß die Erörterung des Prozeßstoffes vor dem erkennenden Gericht zu erfolgen hat [2], verpflichtet das Mündlichkeitsprinzip die Prozeßbeteiligten, diese Erörterung nicht schriftlich, sondern mündlich vorzunehmen. Jede Partei muß im Laufe des Prozesses Gelegenheit haben, sich zum gesamten Prozeßstand zu äußern. Aus diesem Grunde bildet die Grundlage der richterlichen Entscheidung nur der Prozeßstoff, zu dem das Gericht den Parteien Gehör gewährt hat [3]. Ganz ohne Schriftsätze geht es allerdings nicht immer, wie wir gleich sehen werden. Wenn die Parteien Schriftsätze einreichen, können sie in der mündlichen Verhandlung darauf Bezug nehmen. Die Schriftsätze müssen nicht vollständig verlesen werden. Auch dadurch ist dem Recht auf rechtliches Gehör Genüge getan.

5. Im Besonderen: Arbeitsrecht und Arbeitsprozeßrecht

Die starke Ausformung des Mündlichkeitsgrundsatzes im arbeitsgerichtlichen Verfahren hat viele Ursachen. Historisch gesehen hängt das starke Eigenleben der Arbeitsgerichtsbarkeit u.a. damit zusammen, daß dieser Gerichtszweig in Deutschland nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs und der faschistischen Diktatur komplett neu aufgebaut und also aus den alten Traditionen des aktenmäßigen Zivilprozesses bewußt herausgelöst wurde. Man hat damals lieber Richter eingestellt, die keine Juristen waren als Juristen, die Nazis waren. Aber es gibt auch andere Gründe: Das Arbeitsverhältnis ist ein äußerst lebendiges und komplexes rechtliches und soziologisches Gebilde. Im Interesse der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber kann man darüber nicht mit der Kälte und Langmut streiten wie über eine Hypothek. Außerdem dient die mündliche Verhandlung der Herstellung prozessualer Waffengleichheit zwischen den Parteien. Vor den Arbeitsgerichten erster Instanz braucht man keinen Anwalt. Auch rechtsunkundigen Parteien steht es frei, den Prozeß selbst zu führen. Natürlich sind die rechtsunkundigen Parteien in erhöhtem Maße auf Hinweise durch das Gericht angewiesen. Das geht mündlich besser als schriftlich. Das arbeitsgerichtliche Verfahren ist außerdem in besonderem Maße auf eine friedliche Streitschlichtung hin ausgelegt. Auch das geht einfacher, wenn man einander in die Augen sehen kann.

F.
Pars pro toto: Das Urteilsverfahren erster Instanz

Im folgenden schildere ich Ihnen den typischen Verlauf eines Urteilsverfahrens erster Instanz, um zu zeigen, wie weit das Mündlichkeitsprinzip in der Praxis geht und wie es sich auswirkt. 

1. Klageerhebung

Viele Klagen von Arbeitnehmern werden heute durch Anwälte oder durch gewerkschaftliche Rechtsvertreter erhoben. Daneben gibt es aber auch eine Form der beinahe mündlichen Klageerhebung. Jedes Arbeitsgericht hat nämlich eine sogenannte Rechtsantragsstelle. Das ist eine äußerst segensreiche Einrichtung. Jeder, der eine arbeitsrechtliche Klage erheben will, gleichgültig ob Arbeitnehmer oder Arbeitgeber, kann hier sein Anliegen bei einem ausgebildeten Rechtspfleger mündlich vortragen. Der Rechtspfleger bringt das Ganze dann in Schriftform, formuliert auch einen Klageantrag und der Kläger muß nicht mehr tun als unterschreiben. Damit ist die Klage erhoben. Insbesondere weniger bemittelte und nicht so schreibgewandte Menschen machen von dieser Einrichtung Gebrauch.

2. Die Güteverhandlung vor dem Berufsrichter erster Instanz

Jeder Arbeitsgerichtsprozeß beginnt, mit der sogenannten Güteverhand-lung.

Bevor ich nun zu der Güteverhandlung im deutschen Arbeits-gerichtsprozeß etwas sage, gestatten Sie mir ein paar Worte zu dem, was ich gestern im Arbeitsgericht von Caracas gesehen habe. Ich war sehr beeindruckt von dem Gebäude und seiner Einrichtung. Sie ist besser als ich es aus Deutschland kenne. Von den Möglichkeiten für Rechtsanwälte, sich im Gericht über ihre Verfahren zu informieren, können deutsche Rechtsanwälte nur träumen. Auch die bürgerfreundliche und doch würdige Einrichtung der Büros der erstinstanzlichen Richter fand ich vorbildlich. Ich werde in meiner Heimat von dieser ideenreichen und vorbildlichen Organisation berichten.

Auch in Deutschland beginnt jeder Arbeitsgerichtsprozeß mit einer sogenannten Güteverhandlung. Die Einzelheiten sind aber etwas anders ausgestaltet.

Die Güteverhandlung findet nach dem Gesetz innerhalb von zwei Wochen nach Klageeingang statt. Das Gericht ist nur mit dem Berufsrichter besetzt. Die Sitzungen beginnen meist um 9.00 Uhr morgens. Für jede Sache sind zehn oder fünfzehn Minuten vorgesehen. Es werden ungefähr fünfzehn Sachen an einem Vormittag verhandelt. Der Richter hat vor sich einen Stapel meist noch ganz dünner Akten, und neben sich, wenn er Glück hat, eine Protokollführerin. Oft sitzt er aber auch allein mit seinem Diktiergerät im Saal und wartet auf die Kundschaft, sprich Parteien und Anwälte. Wenn eine Partei bzw. ihr Anwalt nicht erscheint, erläßt der Richter Versäumnisurteil. Wenn beide Parteien erscheinen, beginnt das Gespräch. Der Richter fragt zum Beispiel den Arbeitgeber nach den Kündigungsgründen. Wenn der Richter etwas Erfahrung hat, erkennt er oft sehr schnell, ob die Gründe tragfähig sind oder nicht. Nach einigem Hin und Her macht der Richter einen Vergleichsvorschlag. Prozesse um Kündigungen von Arbeitgebern machen den Löwenanteil der Verfahren aus. Der Vergleich in einem Kündigungsschutzprozeß beinhaltet in den allermeisten Fällen, daß man das Arbeitsverhältnis einvernehmlich beendet und der Arbeitgeber eine Abfindung zahlt. Oft streiten die Parteien im Gütetermin hauptsächlich um die Höhe der vom Arbeitgeber zu zahlenden Abfindung, die gesetzlich nicht geregelt ist. Meistens behauptet der Arbeitgeber, der vom Richter vorgeschlagene Betrag werde ihn in den Konkurs treiben, während der Arbeitnehmer behauptet, er lasse sich nicht mit einem Butterbrot abspeisen und er könne seine Familie nicht mehr ernähren. Beide beteuern, es gehe ihnen überhaupt nicht um Geld, sondern ausschließlich ums Recht. An der Stelle fiel mir immer ein Satz aus einem Roman von Truman Capote ein: Es gibt kein Feigenblatt, das sich nicht bei näherem Zusehen in ein Preisschild verwandeln würde. Kurz und gut: Es wird also verhandelt, manche sagen, gefeilscht, wie auf einem Basar. Häufig gehen die Parteien auch vor den Gerichtssaal und verhandeln dort ohne den Richter. Manchmal kommt auch der Richter vor den Saal, raucht eine Zigarette und plaudert mit den Parteien oder Anwälten über das Wetter oder über die steigenden Benzinpreise. Es ist ein reges Kommen und Gehen. Der Saal ist oft voll mit wartenden Anwälten und Parteien, es geht sehr lebendig zu, Schreien, Lachen und Weinen gehören manchmal auch dazu. Der Richter tut allerdings gut daran, seine Gefühle zu kontrollieren. Wenn man sich einigt, was etwa in einem Drittel der Fälle gelingt, wird das Ergebnis in einem schriftlichen Protokoll festgehalten, das den Parteien bzw. Anwälten später zugesandt wird.

3. Wer sich in der Gütesitzung nicht einigt, muß schreiben und Fristen einhalten.

Einigt man sich nicht, so kommt es meist einige Wochen später zur eigentlichen Streitverhandlung. Um diese vorzubereiten, gibt der Vorsitzende den Parteien auf, sich zum Sach- und Streitstand zu äußern, ihre Sicht der Tatsachen und der Rechtsprobleme darzulegen. Hier werden meist Schriftsätze erwartet. Jede Partei kann aber auch in die sogenannte Rechtsantragsstelle des Gerichts gehen und dort ihre Sicht der Dinge zu Protokoll geben. Von dieser Möglichkeit machen vor allem weniger schriftgewandte Parteien Gebrauch. Häufig gibt der Vorsitzende den Parteien nicht nur auf, sich zur Sache zu äußern, sondern er setzt ihnen dafür auch sogenannte Ausschlußfristen. Das ist wichtig, damit der Prozeß nicht verschleppt werden kann. Es gilt das sogenannte Beschleunigungsgebot. Halten die Parteien die ihnen gesetzten Fristen nicht ein, laufen sie Gefahr, daß sie mit ihrem späteres Vorbringen ausgeschlossen werden. Denn nach § 56 Abs. 2 Satz 1 ArbGG sind Angriffs- und Verteidigungsmittel, welche die Parteien erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist vorbringen, vom Gericht nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt [4]. Diese sogenannte Präklusionswirkung, also der infolge von Verfristung eintretende Ausschluß von Tatsachenvortrag der Parteien, kann dazu führen, daß das Gericht über einen Sachverhalt entscheidet, der nicht den Tatsachen entspricht.

4. Die streitige Verhandlung vor der Kammer des Arbeitsgerichts

Die so vorbereitete Streitverhandlung ist genauso öffentlich wie die Gütesitzungen. Allerdings geht es wesentlich förmlicher zu. Die Akten sind dicker. Der Berufsrichter hat zur Rechten und zur Linken je einen ehrenamtlichen Richter.

Die mündliche Verhandlung beginnt mit dem Aufruf der Sache. Nach dem Eintritt der Parteien und/oder Rechtsanwälte in den Verhandlungsraum eröffnet der Vorsitzende, dem die Leitung der mündlichen Verhandlung obliegt, die Sitzung. Der Vorsitzende erteilt das Wort und kann es demjenigen, der seinen Anordnungen nicht Folge leistet, entziehen.

Die Verhandlung wird dadurch eingeleitet, daß die Parteien die Anträge stellen. Sodann führt das Gericht in den Sach- und Streitstand ein. Üblicherweise faßt der Vorsitzende den dem Gericht zur Entscheidung vorliegenden Sachverhalt kurz zusammen, und zwar so wie sich dieser aus den Akten, insbesondere aus den Schriftsätzen der Parteien, zu diesem Zeitpunkt ergibt.

Dann beginnt er, die Parteien zu befragen. In meiner Zeit als Richter erster Instanz habe ich die Parteien immer sehr ausgiebig befragt. Ich fand immer, als Richter kann man gar nicht genug über den Fall wissen. Interessant sind immer die Fälle, in denen die Parteien zu einer bestimmten Frage gegenteilige Behauptungen aufstellen. Als ich ein junger Richter war, kam einmal ein Kellner und klagte seinen Lohn ein. Der Arbeitgeber, ein Kneipenwirt, behauptete, er habe an einem bestimmten Tag das Geld bar bezahlt. Der Kellner bestritt das. So gingen die Behauptungen hin und her. Die beiden beschimpften sich heftig. Ich war ratlos. Ich schaute abwechselnd den Kellner und den Wirt an und griff dann zu einem Mittel, das ein Richter eigentlich nicht benutzen sollte. Ich sagte zu beiden Parteien: Einer von Ihnen ist ein Schweinehund, was auf Deutsch eine schwere Beleidigung ist. Daraufhin schauten mich beide mit treuen Augen an und sagten: Da haben Sie recht. Aber wer der Lügner war, wußte ich damit immer noch nicht. Also vertagte ich den Prozeß. Zum nächsten Termin erschien der Kellner nicht mehr. Ich erließ Versäumnisurteil gegen ihn. Er hat sich nie mehr bei Gericht sehen lassen. So wußte ich dann, wer der Schweinehund war.

5. Die Feststellung des Sachverhalts in der streitigen Verhandlung; Beweisaufnahme

Auf die Sachverhaltsaufklärung im Rahmen der mündlichen Verhand-lung hat das Arbeitsgericht als Gericht erster Instanz sein besonderes Augenmerk zu legen, denn die Festlegung des Prozeßstoffes in tatsächlicher Hinsicht bestimmt den gesamten nachfolgenden Prozeß. Im Berufungsverfahren vor dem Landesarbeitsgericht darf neuer Sachvortrag nur noch begrenzt berücksichtigt werden, beim Bundesarbeitsgericht im Revisionsverfahren überhaupt nicht mehr. In der ersten Instanz entscheidet sich also, ob der Fall, der letztlich in den Akten steht, mit dem Fall, der sich wirklich zugetragen hat, so übereinstimmt, wie das die Gerechtigkeit eigentlich fordert. An die Erörterung der Entscheidungsgrundlage in tatsächlicher Hinsicht schließt sich ein Rechtsgespräch zwischen dem Gericht und den Parteien an. Der Vorsitzende legt den Rechtsstandpunkt des Gerichts dar, bei streitigem Sachverhalt gegebenenfalls bezogen auf die jeweiligen Sachverhaltsvarianten. Dabei hat das Gericht die Parteien auf rechtliche Gesichtspunkte, die diese erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten haben, hinzuweisen und den Parteien Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Insbesondere in den Fällen, in denen Parteien nicht anwaltlich vertreten sind, trifft das Gericht eine gesteigerte Hinweispflicht. Diese dient dem Zweck, die Parteien vor einer Rechtsanwendung zu schützen, zu der sie sich nicht äußern konnten.

Erweist sich nach der Erörterung der Sach- und Rechtslage streitiges Parteivorbringen als entscheidungserheblich, hängt also der Ausgang des Rechtsstreits von Erweislichkeit oder Nichterweislichkeit eines Sach-verhalts ab, hat das Gericht über diesen Sachverhalt Beweis zu erheben, wenn die beweisbelastete Partei ein entsprechendes Beweisangebot unterbreitet. Die Beweiserhebung, der die Parteien beiwohnen dürfen, § 357 Abs. 1 ZPO, schließt sich im Idealfall unmittelbar an die Erörterung der Sach- und Rechtslage an. In der gerichtlichen Praxis hat sich – insbesondere im Falle einer Beweisaufnahme durch die Einvernahme von Zeugen – eine andere Vorgehensweise durchgesetzt: Das Gericht erläßt in diesen Fällen meist am Ende der Sitzung einen Beweisbeschluß und beraumt einen besonderen Termin zur Beweiserhebung an. Die Beweisaufnahme, die grundsätzlich vor dem Prozeßgericht zu erfolgen hat, § 355 ZPO [5], erfolgt in der Regel durch den Vorsitzenden [6]. Die Beweisaufnahme kann auch in einer Ortsbesichtigung bestehen. Es kommt gar nicht so selten vor, daß das gesamte Gericht mit Parteien, Anwälten, Zeugen und Protokollführerin sich in einen Betrieb begibt, um streitige Behauptungen durch den Augenschein zu klären. In meiner Zeit als erstinstanzlicher Richter habe ich von dieser Möglichkeit gerne Gebrauch gemacht. Ich kann mich besonders gut an eine Beweisaufnahme in einer Kantine der Lufthansa erinnern. Es ging um die Qualität der Speisen. Sie war hervorragend. Ich sparte das Geld für ein Mittagessen. Nach der Beweisaufnahme bekommen die Parteien noch einmal Gelegenheit, mündlich Stellung zu nehmen. Meist unterbreitet das Gericht den Parteien noch einmal einen Vorschlag zum Vergleich. wie überhaupt im Fortgang des Gesprächs zwischen Parteien und Gericht immer wieder der Gedanke an eine gütliche Einigung wachgehalten werden muß, damit sich weder die Parteien noch, was natürlich auch vorkommt, die Richter in den Streit ›verbeißen‹.

6. Das letzte Wort hat der Richter: Das Urteil

Sollten die Parteien einer einvernehmlichen Beendigung des Rechtsstreits nicht zustimmen, fragt der Vorsitzende die Parteien, ob sie weitere Erklärungen abgeben wollen. Wenn nach Ansicht des Gerichts der Rechtsstreit vollständig erörtert ist, schließt der Vorsitzende die mündliche Verhandlung und entläßt die Parteien (und gegebenenfalls die erschienenen Zeugen).

Sodann beraten die Richter, also der Vorsitzende und die beiden ehrenamtlichen Richter die zu treffende Entscheidung [7]. Die ehrenamtlichen Richter haben volles Stimmrecht. Sie können also den Berufsrichter überstimmen. Das kommt sehr selten vor. Mir ist es ein einziges Mal passiert. Das Urteil kam in die Berufung und wurde dort bestätigt. Die Urteilsformel muß schriftlich niedergelegt werden. Wenn das geschehen ist, gehen die Richter aus dem Beratungszimmer wieder in den Verhandlungssaal. Nach erneutem Aufruf der Sache verkündet dann der Vorsitzende die gerichtliche Entscheidung, ohne daß die Parteien anwesend zu sein brauchen. Daß das Urteil zu verkünden ist, ist ganz wörtlich zu nehmen. Die Urteilsformel muß vom Vorsitzenden mündlich ausgesprochen werden. Ein Urteil, das nicht in diesem Sinne verkündet wird, ist nach deutschem Prozeßrecht gar kein Urteil. Am Ende des Prozesses steht also wieder ein gesprochenes Wort. Danach hat der Berufsrichter drei Wochen Zeit, die schriftlichen Urteilsgründe niederzulegen, die dann den Parteien bzw. Anwälten zugestellt werden. Innerhalb eines Monats nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils kann Berufung eingelegt werden, innerhalb zweier Monate ist sie zu begründen. Im Berufungsverfahren, das mindestens vier bis sechs Monate dauert, besteht Anwaltszwang. Einigen sich die Parteien im Berufungsverfahren nicht, wird wiederum ein Urteil gesprochen. Das ist normalerweise das letzte Wort. Die Revision ist nur zulässig, wenn sie ausdrücklich zugelassen wird. Sie muß dann innerhalb eines Monats nach Zustellung des Berufungsurteils beim Bundesarbeitsgericht eingelegt werden. Nach zwei Monaten ist sie zu begründen. Das Verfahren vor dem Bundesarbeitsgericht dauert in vielen Fällen ungefähr ein Jahr.

G.
Ein kurzer Blick auf das Mündlichkeitsprinzip in der zweiten und dritten Instanz

Meine Damen und Herren, ich will meine Darstellung der Einzelausprägungen des Mündlichkeitsprinzips hier beenden. Eigentlich müßte ich sagen: Abbrechen. Denn ich habe manches unerörtert gelassen, so zum Beispiel die sogenannte Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, die sogenannte Gehörsrüge, ferner habe ich mich auf das Mündlichkeitsprinzip im Verfahren erster Instanz beschränkt. Sie finden in der schriftlichen Ausarbeitung, die Sie bekommen werden, diese Einzelheiten, auf die ich jetzt aus Zeitgründen nicht näher eingehen werde. Nur soviel: Das Mündlichkeitsprinzip spielt in den höheren Instanzen eine weniger entscheidende Rolle spielt. Wenn man, wie ich meine zu Recht, den Arbeitsgerichtsprozeß als ein institutionalisiertes Gespräch ansieht, gilt das, was für jedes Gespräch gültig ist: Irgendwann ist alles gesagt. Oder, wie der österreichische Philosoph Wittgenstein sagte: Irgendwann stößt man beim Umgraben mit dem Spaten auf Stein. Dann hat das Reden und Graben ein Ende. Dann muß das entscheidende Wort fallen, das zugleich eine Tat ist: Das Urteil.

H.
»Telefonjustiz‹

Ehe ich schließe, will ich aber noch auf drei wichtige Aspekte eingehen, die gesetzlich nicht geregelt sind, aber die Praxis des Mündlichkeitsprinzips stark beeinflussen.

Der eine Aspekt ist die von manchen so genannte »Telefonjustiz«. Viele Richter aller Instanzen haben die Gewohnheit, zwischen den Terminen mit Anwälten oder auch Parteien zu telefonieren, einmal, um Termine abzusprechen, dann aber auch, um Vergleiche auszuhandeln. Diese Gewohnheit spart Zeit, wird von vielen Anwälten sehr begrüßt. Sie ist nicht verboten, aber auch nicht vorgeschrieben. Sie hat ihre Tücken. Da Konferenzschaltungen zu teuer sind, spricht man meist nur mit einer Partei zur gleichen Zeit. Ein wesentlicher Teil des Mündlichkeitsprinzips, daß nämlich beide Parteien in Anwesenheit des Richters verhandeln, ist damit nicht gewährt. Ich habe von dieser Möglichkeit trotzdem Gebrauch gemacht. Man muß sich aber sehr vorsehen, daß man mit beiden Parteien inhaltlich genau dasselbe bespricht, keine Sondersympathien wirksam werden läßt, beiden Parteien reinen Wein einschenkt und vor allem denselben Wein einschenkt.

I.
Der Ton macht die Musik

Der zweite im Gesetz nicht angesprochene Punkt betrifft die Art und Weise der Oralität. Der Richter, der gegenüber den Anwälten einen Ton des herablassendem Sarkasmus pflegt, oder Parteien, die nicht sofort seinem Rat folgen, anbrüllt, oder durch nicht zurückgehaltene Gähnkrämpfe zur Kenntnis gibt, wenn ihm ein Plädoyer zu langweilig wird, verstößt natürlich nicht gegen den Buchstaben des Oralitätsprinzips, wohl aber gegen den Geist. Denn dieses Prinzip dient, so sehe ich es, dazu, dem Menschen auch im Prozeß seine Würde zu wahren. Die Menschenwürde ist eng mit der Sprache verbunden. Man muß also respektvoll miteinander umgehen. Oder, wie der Philosoph Immanuel Kant sagte:

»Handle so, daß du die Menschheit, sowohl in deiner Person als in der Person eines jeden anderen, jederzeit zugleich als Zweck, niemals bloß als Mittel brauchest.«

J.
Publizität und Oralität – Die Vierte Gewalt

Lassen Sie mich noch auf einen gewissermaßen übergeordneten Aspekt kurz eingehen. Nämlich das anfangs schon angesprochene Verhältnis zwischen Publizität, Oralität und Moralität des Gerichtsverfahrens. Der schon erwähnte Philosoph Immanuel Kant hat vor zweihundert Jahren von allem staatlichen Handeln gewissermaßen als Prüfstein der Gerechtigkeit Publizität gefordert. Nur wer nichts zu verbergen hat, hat ein reines Gewissen. Die Publizität fordert natürlich Oralität: Das öffentlich gesprochene Wort kann jeder verstehen. Zusammen mit dem Grundrecht auf Meinungsfreiheit liegt hier gewissermaßen der Lebenssaft der Demokratie. In der modernen Massengesellschaft ist es allerdings eine Illusion, daß, wie im alten Athen, Tausende von Bürgern den Gerichtsverhandlungen beiwohnen. Wir brauchen die Vermittlung durch die Medien, seien es die schriftgebundenen, seien es die oralen wie Rundfunk und Fernsehen. Das hat natürlich auch seine Schattenseiten. Wenn die Medien nicht mit der gebotenen Sachlichkeit berichten, kann das auch Rückwirkungen auf die Entscheidung von Gerichtsprozessen haben. Es kann zu Vorverurteilungen und zu regelrechten Hetzjagden der Presse kommen, die nicht weniger, nur auf andere Weise schlimm sind als es früher die Inquisitionsprozesse waren. Publizität und Oralität darf man also nicht übertreiben und verabsolutieren. Es gibt auch so etwas wie persönliche Schamgefühle aller Prozeßbeteiligter. Zum Schutz der Prozeßbeteiligten ist es deshalb in Deutschland verboten, Gerichtsverhandlungen live im Radio oder im Fernsehen zu übertragen.

K.
Schlußwort

Señoras y señores:

Con estas palabras, he llegado al final de mi intervención. Muchas cosas parecerán demasiado ásperas y técnicas, pero la Justicia es en definitiva una Diosa un tanto seca. Eso no quiere decir que no sea una diosa. Lleva los ojos vendados, pero no usa bozales. La palabra hablada es su elixir de la vida. Porque al principio fue el verbo, y el verbo estará también al final. Agradezco a ustedes su paciencia.

Fußnoten

[1]    Vgl. Greger in Zöller, 24. Auflage, ZPO, § 128 Rdnr. 1.

[2]    Greger in Zöller, 24. Auflage, ZPO, § 128 Rdnr. 1.

[3]    Einzelheiten hierzu bei Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting/ Müller-Glöge, ArbGG, 4. Auflage, § 46 Rdnr. 30.

[4]    Für Kündigungsschutzsachen, welche das Gericht vorrangig zu erledigen hat, § 61a Abs. 1 ArbGG, findet sich eine ähnliche Vorschrift in § 61a Abs. 5 ArbGG.

[5]    Nur in Ausnahmefällen sieht das Gesetz vor, daß die Beweisaufnahme durch ein anderes Gericht, den sogenannten ersuchten Richter, erfolgt, § 362 ZPO.

[6]    Ausnahmsweise erfolgt die Beweisaufnahme durch einen anderen Richter anstelle des Vorsitzenden (sogenannter beauftragter Richter).

[7]    Zu den Einzelheiten der Kammerberatung vgl. die Bestimmungen der §§ 192 ff. GVG.

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Employment: Redundancy and Insolvency

Christoph Schmitz-Scholemann

Vortrag gehalten in Trier am 5. Oktober 2002

Meine sehr verehrten Damen, sehr geehrte Herren, liebe Kolleginnen und Kollegen,

als ich in einer Internet-Suchmaschine das Stichwort ›Lehrbuch für Konkursrecht‹ eingab, stieß ich zunächst nicht auf juristische, sondern belletristische Literatur, einen Roman. Das schien ein heiteres Verweilen auf meinen Erkundungsgängen durch das Insolvenzrecht zu versprechen. Aber bedauerlicher Weise endet der Roman mit dem sozialen Selbstmord eines Richters [1], was ein sicheres Indiz dafür zu sein scheint, daß wir es bei der Insolvenz mit einem melancholischen Thema zu tun haben. Wenn man sich dann weiter durch die websites klickt und die dort beispielsweise vorgehaltenen Ratschläge über das Konkursrecht in Kasachstan [2] studiert, oder, einer Laune folgend, sich in die Betrachtung der Reste des sündigen Lebens der Römer in Bath [3] oder Trier [4] verliert – letztlich führt alles zu der einen Feststellung: die Insolvenz ist der eigentliche, der Urzustand des Menschen. Im birthday-suit ist keine Tasche und im Totenhemd [5] auch nicht. Aber muß das ein Grund zur Traurigkeit sein? Schon Adam und Eva waren anfangs allem Anschein nach arbeitslos, jedenfalls widmeten sie sich der Gartenpflege [6]. Geld hatten sie auch nicht. Und doch: Gerade diese Kombination aus Erwerbslosigkeit und Insolvenz machte ihr Glück aus. Das Unglück fing erst an, als Gott mit Arbeit drohte [7]. Gibt es das heute noch, die glückliche Insolvenz? Die langjährige Lebensgefährtin des französischen Philosophen Voltaire, Mme du Châtelet [8], schrieb in der Einleitung zu ihrem »discours sur le bonheur«, ihre Ratschläge für ein glückliches Leben brauche ein Mensch ohne Geld gar nicht erst zu lesen. Sinngemäß: Wer nicht reich genug ist, um sich einen guten Koch zu leisten, für den ist Hopfen und Malz verloren. Andere Philosophen haben die angeborene Insolvenz nicht nur auf die finanzielle sondern auch auf die moralische Ausstattung des Menschen bezogen und deshalb vorgeschlagen, die Lehre vom guten Leben als einen Katalog von Notmaßnahmen zu formulieren und das Leben in etwa so zu führen wie ein kluger Insolvenzverwalter handelt, also: provisorisch, realistisch, gelassen und unbeirrt im Glauben an die Rettung der Substanz [9].

Und so bitte ich Sie auch meinen bescheidenen Vortrag zu verstehen, der die gewaltigen Galaxien des Kündigungsrechts und des Insolvenzrechts und ihr gelegentliches Ineinanderstürzen nur gewissermaßen provisorisch darstellen kann. Die Insolvenzrechtler und Arbeitsrechtler unter Ihnen mögen die nötigen Vereinfachungen gelassen ertragen. Ich habe versucht, ein realistisches Bild zu malen, ohne dabei die Substanz des Objekts zu verletzen. Frei nach den Worten des bekannten Philosophen und Fußballspielers Andy Möller, der, als ein Reporter ihn fragte, ob er seinen Gegner verletzt habe, antwortete: »Auf keinen Fall, ich habe ihn nur ganz leicht retouchiert.«

Beginnen wir mit dem Kündigungsrecht.

Das gesetzliche Urbild des deutschen Arbeitsvertrages ist der Dienstvertrag des römischen Rechts, die sogenannte locatio conductio operarum [10]. Diese wiederum ist dem Sach-Mietvertrag nachgebildet. Und das heißt: Es geht um Tausch: Leistung gegen Geld. Da Dienstleistungen nicht punktuell, sondern in der Zeit erbracht werden, wird der Dienstvertrag praktischerweise grundsätzlich auf bestimmte Zeit, also befristet, eingegangen. Nach Ablauf der vereinbarten Frist endet der Vertrag. Wird der Vertrag ausnahmsweise auf unbestimmte Zeit geschlossen, kann er von beiden Seiten gekündigt werden. Nach Ablauf der Kündigungsfrist sind die Vertragspartner geschiedene Leute. Kündigungsschutz ist unbekannt [11]. Weder kann der Dienstherr gezwungen werden, den Dienstnehmer länger zu beschäftigen, als er ihn braucht, noch kann der Dienstnehmer gezwungen werden, seine Dienste länger zu erbringen, als er sie «verkaufen« möchte. Diese klassische Einfachheit und gleichgewichtige Verteilung von Rechten und Pflichten im Modell des römischen Dienstvertrages spricht natürlich unser Gefühl für Proportionen an. Justitia ist eine schöne Göttin. Aber bei näherem Zusehen kommen wir doch nicht umhin, uns an einen Satz von Anatole France zu erinnern, der sagte, er bewundere die Majestät des Gesetzes, das es ohne Ansehen der Person Millionären ebenso wie Bettlern verbiete, Brot zu stehlen und unter Brücken zu schlafen. Anders gesagt: Die formal gleiche Verteilung von Rechten und Pflichten wirkt dysfunktional und unausgewogen, wenn ihr nicht auch eine wenigstens annähernd gleiche Verteilung der wirtschaftlichen Kraft zugrunde liegt. Dieser Umstand ist der Grund, warum der Dienstvertrag in seiner Urform heute nur noch für die crême der Dienstleister gilt, die sich den »artes liberales« widmet, also zum Beispiel freie Rechtsanwälte. Für die übrigen gilt Arbeitsrecht und folglich auch Kündigungsschutzrecht [12].

Meine Damen und Herren, das deutsche Kündigungsrecht, wie es sich in rund hundert Jahren entwickelt hat, stellt das klassische Dienstvertragsrecht praktisch auf den Kopf. Nicht der befristete Vertrag ist die Regel, sondern der Vertrag auf unbestimmte Zeit. Befristungen sind nach dem Gesetz nur dann zulässig, wenn der Arbeitgeber hierfür einen sogenannten sachlichen Grund angeben kann [13]. Nicht die Wirksamkeit einer Kündigung ist nach dem Kündigungsschutzgesetz die rechtliche Regel, sondern die Unwirksamkeit [14]. Die Entscheidung des Arbeitgebers, ein Arbeitsverhältnis zu beenden, ist auch sonst vielfältig gebunden. Ein mir befreundeter Galerist sagte mir kürzlich, er habe sich wie Laokoon im Kampf mit den Schlangen gefühlt, als er den Versuch unternahm, einer ungetreuen Angestellten zu kündigen. Und Laokoon fühlte sich wirklich schlecht: Er hat nicht einmal mehr geschrien [15].

Denken wir uns nun einen mittelständischen Industriebetrieb mit 200 Arbeitnehmern. Nehmen wir an, seine Geschäfte gehen so schlecht, daß er nur noch für 100 Menschen Arbeit hat und den anderen 100 kündigen muß. Mit welchen Beschränkungen hat er zu rechnen?[16]

Erstens muß er rechnen mit institutionellen Beschränkungen. Damit meine ich Mitsprache- oder Kontrollrechte Dritter, vor allem staatlicher Stellen. Es handelt sich im wesentlichen um folgende Einrichtungen, die, wie mein Freund, der bereits erwähnte Galerist, meint, alle eines gemeinsam haben, nämlich, daß sie für das wirtschaftliche Ergebnis ihrer Mitsprache nicht haften:

Das Arbeitsgericht [17]
Der Betriebsrat [18]
Die Gewerkschaft [19]
Das Integrationsamt [20]
Das Arbeitsamt [21]
Der Regierungspräsident [22]
Das Verwaltungsgericht [23]
Vielleicht auch: Das Bundesverfassungsgericht [24]
Äußerstenfalls: Der Europäische Gerichtshof [25].

Natürlich sprechen nicht alle diese Stellen immer bei jeder Kündigung mit. Aber bei größeren Redundanzen kann doch jede von ihnen ins Spiel kommen.

Zweitens wird der Arbeitnehmer durch juristische Dogmatik geschützt: Die Gesetzwidrigkeit einer Kündigung, selbst der Verstoß gegen Formvorschriften, löst nach deutschem Rechtsverständnis nicht etwa nur einen Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers aus. Sie führt vielmehr zum vollgültigen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, als wäre nie gekündigt worden. Das nennt der deutsche Arbeitsrechtler Bestandsschutz [26]. Im Klartext kann das bedeuten: Wenn Sie heute kündigen und in acht Jahren vom Bundesverfassungsgericht erfahren, daß Ihre Kündigung rechtswidrig war, dann hat das Arbeitsverhältnis während der gesamten Zeit fortbestanden. Rechnen Sie als Arbeitgeber damit, den Lohn für die volle Zeit nachzahlen zu müssen [27], ohne daß der Arbeitnehmer zu irgendwelchen Nachleistungen verpflichtet wäre [28]. Ebenfalls aus der Dimension der juristischen Dogmatik ergibt sich eine weitere, recht wirkungsvolle Stärkung des Kündigungsschutzes: Nach gängiger Ansicht deutscher Gerichte ist alles das, was Recht ist, als objektive Ordnung immer vorhanden. Das Recht wird vom Richter erkannt, also gewissermaßen vom Baum der Erkenntnis gepflückt [29]. Das Recht hat auf jede Frage immer nur One Right Answer [30]. Für die Frage, ob ein Kündigungsgrund vorliegt, kommt es deshalb in der Regel auf die – als vom Richter erkennbar vorausgesetzte – objektive Rechtslage an, nicht aber darauf, ob der Arbeitgeber sie kannte oder auch nur kennen konnte. [31] Nebenbei: Dieser Grundgedanke hat im Betriebsrentenrecht zu der unbefangenen Schlußfolgerung geführt, der Arbeitgeber müsse wirtschaftlich auf die objektive Rechtslage schon zu einem Zeitpunkt eingerichtet sein, in dem diese – unerkannt sogar von den obersten Gerichten – noch gewissermaßen im Ideenhimmel der Gerechtigkeit schlummert und die Rechtswissenschaft noch nicht einmal den Begriff erfunden hat, mit dem die Rechtslage dann später benannt wird [32].

Drittens wird der Arbeitnehmer geschützt, in dem das Kündigungsschutzgesetz und die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte nur bestimmte Kündigungsgründe anerkennen. Dieser sogenannte individuelle materielle Kündigungsschutz besteht nicht für alle Arbeitsverhältnisse, vielmehr sind zwei Gruppen von Arbeitnehmern ausgeschlossen, nämlich solche, die noch keine sechs Monate beschäftigt sind [33] und solche, die in Betrieben mit weniger als sechs Arbeitnehmern [34] arbeiten. Für alle übrigen Arbeitnehmer sagt § 1 KSchG: Die Kündigung ist unwirksam, wenn sie nicht sozial gerechtfertigt ist. Ob sie sozial gerechtfertigt ist, wird auf Antrag des Arbeitnehmers von den Arbeitsgerichten festgestellt. Das Gesetz kennt nur drei Kündigungsgründe: Nämlich den verhaltensbedingten (z.B. Schlechtleistung, Verspätungen, Beleidigungen gegenüber Vorgesetzten), den personenbedingten (z.B. übermäßige Krankheitszeiten) und den betriebsbedingten Kündigungsgrund. Als betriebsbedingt gelten alle Kündigungsgründe, die ihre Ursache im wirtschaftlich-betrieblichen Bereich haben. Die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte fordert vom Arbeitgeber im Kern immer das selbe: Er muß dem Gericht plausibel machen, daß er einen Überhang an Arbeitskräften hat [35]. Am leichtesten ist das natürlich bei der Betriebsschließung. In allen anderen Fällen ist es etwas schwieriger, die Gerichte zu überzeugen. Was für einen – unter dem Druck der Hausbank oder der shareholder stehenden – Personalleiter plausibel ist, muß es für einen Arbeitsrichter noch lange nicht sein. Wer das Arbeitsgericht von den betrieblichen Gründen überzeugt hat, hat den Prozeß aber noch nicht gewonnen. Das schwierigere Stück kommt noch, nämlich die Sozialauswahl: Man kann sich nicht die besten, jüngsten und billigsten aussuchen und den übrigen kündigen, sondern umgekehrt die älteren, lange beschäftigten Arbeitnehmer mit vielen Unterhaltspflichten wird man behalten müssen [36], was bei einem Betrieb von 200 Mitarbeitern ein ziemliches Puzzle-Spiel sein kann [37]. Wie ich schon sagte: Die rechtliche Folge einer unwirksamen Kündigung ist nicht etwa ein Abfindungsanspruch des Arbeitnehmers, sondern der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Zwar sieht das Gesetz auch die Möglichkeit vor, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch das Gericht gegen Zahlung einer Abfindung zu beantragen. Es gelingt dem Arbeitgeber aber selten, die von den Arbeitsgerichten ziemlich hoch angesetzten Anforderungen an die Begründung eines solchen Auflösungsantrags zu erfüllen [38].

Viertens besteht für eine Reihe von Personen Sonderkündigungsschutz. Als Beispiel nenne ich den Schutz schwerbehinderter Personen: Als Arbeitgeber müssen Sie vor der Kündigung die Zustimmung der zuständigen Behörde, nämlich des »Integrationsamtes« einholen [39]. Wird in dem etwas vertrackten Verwaltungsverfahren die Zustimmung verweigert, können Sie nicht wirksam kündigen. Zwar haben Sie die Möglichkeit, vor dem Verwaltungsgericht auf Zustimmung zu klagen. Jedoch dauern Prozesse vor dem Verwaltungsgericht bis zur letzten Instanz im Schnitt etwa fünf Jahre [40], was insofern tröstlich ist, als es in etwa der Verfahrensdauer vor dem im Jahre 1495 eingerichteten und 1806 geschlossenen Reichskammergericht entspricht [41]. Erteilt nun das Bundesverwaltungsgericht in letzter Instanz die Zustimmung, dann können Sie zwar verwaltungsrechtlich gesehen kündigen, müssen allerdings nach wie vor damit rechnen, daß Ihnen das Bundesarbeitsgericht nach weiteren zwei Jahren sagt, verwaltungsrechtlich sei die Kündigung zwar in Ordnung, aber eben arbeitsrechtlich nicht. Sehr ähnlich ist der Schutz schwangerer Frauen und junger Mütter organisiert: Eine Kündigung ist nur mit Zustimmung der zuständigen Behörde möglich [42]. Sonderschutz besteht ferner für Betriebsräte, denen grundsätzlich nur bei völliger Stillegung des Betriebes gekündigt werden kann [43]. Sie sind die letzten, die das sinkende Schiff verlassen.

Fünftens gibt es diverse Erscheinungsformen des sogenannten kollektivrechtlichen Kündigungsschutzes. Er besteht zum einen darin, daß in Betrieben, in denen ein Betriebsrat gewählt ist, der Betriebsrat vor jeder Kündigung in bestimmten Formen angehört werden muß. Zwar kann der Arbeitgeber auch dann kündigen, wenn der Betriebsrat widerspricht. Aber das Anhörungsverfahren ist im Laufe der Jahre doch recht kompliziert ausgeformt worden, so daß nicht selten Kündigungen wegen fehlender oder falscher Anhörung unwirksam sind [44]. Daneben enthalten auch die von den Arbeitgeberverbänden mit den Gewerkschaften ausgehandelten Tarifverträge häufig besondere Kündigungsschutzvorschriften, meist zugunsten älterer Arbeitnehmer. So ist zum Beispiel im gesamten öffentlichen Dienst die betriebsbedingte Kündigung gegenüber Arbeitnehmern, die 40 Jahre alt und seit 15 Jahren beschäftigt sind, praktisch ausgeschlossen [45]. Schließlich muß der Arbeitgeber nicht nur vor jeder einzelnen Kündigung den Betriebsrat konsultieren, sondern auch die beabsichtigte Umstrukturierung als ganze vorab mit dem Betriebsrat erörtern und eine einvernehmliche Regelung versuchen [46]. Er muß einen Sozialplan vereinbaren. Darin ist meist vorgesehen ist, daß an die gekündigten Arbeitnehmer Abfindungen zu zahlen sind [47].

Sechstens: Europäisches Recht. Jedem arbeitsrechtlich tätigen Anwalt muß dringend die regelmäßige Lektüre der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs empfohlen werden. Beispiel Betriebsübergang. Das Gesetz [48] ist eigentlich klar: Eine Kündigung wegen Betriebsübergangs ist unwirksam. Im Internet finden Sie unter http://europa.eu.int zu diesem Thema zum Beispiel diesen Leitsatz des Europäischen Gerichtshofs: »Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinie 77/187 des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen ist dahin auszulegen, daß diese anwendbar ist, wenn eine Gemeinde, eine juristische Person des öffentlichen Rechts, die im Rahmen der spezifischen Normen des Verwaltungsrechts handelt, Werbe- und Informationstätigkeiten in Bezug auf von ihr der Öffentlichkeit angebotene Leistungen, die bisher im Interesse dieser Gemeinde von einem Verein ohne Erwerbszweck, einer juristischen Person des Privatrechts, ausgeübt wurden, selbst übernimmt, sofern die übertragene Einheit ihre Identität bewahrt« [49]. Ich finde, man muß das noch nicht einmal, wie von der Homepage der EU selbstverständlich angeboten, auf Finnisch [50] lesen, um es nicht zu verstehen.

Siebtens hat auch das geltende Prozeßrecht – teils bewußt, teils unbeabsichtigt – eine gewissermaßen prohibitive Wirkung auf Kündigungsabsichten. Jede einzelne Kündigung kann von jedem einzelnen Arbeitnehmer, gegenüber dem sie ausgesprochen wird, mit der Kündigungsschutzklage angegriffen werden. Das gilt auch bei Massenentlassungen. Die Beweislast für die Wirksamkeit einer Kündigung liegt grundsätzlich beim Arbeitgeber [51]. Da außerdem jede Prozeßpartei in erster Instanz die eigenen Anwaltskosten auch dann tragen muß, wenn sie den Prozeß gewinnt [52], kann man sich das Kostenrisiko des Arbeitgebers leicht ausrechnen. Wenn alle 100 Gekündigten die Kündigung angreifen und der Gebührenanspruch des Rechtsanwalts rund 1000 Euro je Prozeß für die erste Instanz beträgt, dann muß der Unternehmer redlicherweise einen Betrag von 100.000 Euro als Belastung kalkulieren, und zwar auch dann, wenn er alle Prozesse gewinnt.

Achtens – und damit will ich es sein Bewenden haben lassen – bestehen formelle Kündigungsbeschränkungen: Jede Kündigung bedarf der Schriftform [53], manchmal müssen auch die Kündigungsgründe schriftlich niedergelegt werden [54] und es sind Fristen [55] einzuhalten.

Meine Damen und Herren, über die Zweckmäßigkeit des deutschen Kündigungsrechts wird gegenwärtig eine rechtspolitische Debatte geführt. Die einen sagen:

Es ist richtig und notwendig, Behinderte, Mütter, Betriebsräte und Arbeitnehmer überhaupt zu schützen, so gut es geht. Vom Arbeitsplatz hängt die Existenz der Arbeitnehmer und ihrer Familien ab. Der Kündigungsschutz ist ein Beitrag zur sozialen Stabilität. Und so ganz verzweifelt stehe es ja auch heute noch nicht um den deutschen Unternehmer: Jedenfalls ist die Zahl der Stahlarbeiter, Dienstmädchen und Arbeitslosen unter den Millionären noch nicht beunruhigend angewachsen.

Die anderen meinen, es dränge sich doch folgende Frage auf: Wenn es in Deutschland so schwer ist, Kündigungen auszusprechen, woher kommen dann die vielen Arbeitslosen? Könne es nicht sein, daß der Kündigungsschutz, vor allem das Bestandsschutzprinzip und der unübersehbare Bürokratismus, mit zu den Ursachen unserer hohen Arbeitslosigkeit gehört?

Meine Damen und Herren, als Richter bin ich ein Knecht des demokratisch geschriebenen Gesetzes, das ich nicht zu kritisieren oder zu ändern, sondern anzuwenden habe. Gestatten Sie mir trotzdem eine Bemerkung zu der skizzierten Debatte: Die Behauptung, Kündigungsschutz sei ein Beschäftigungshemmnis, ist bisher nicht bewiesen. Aber vielleicht verhält es sich doch so ähnlich wie bei der nach ihrem amerikanischen Erfinder Arthur Laffer benannten Laffer-Kurve [56]. Sie besagt z.B., daß ein steigender Steuersatz nur bis zu einer gewissen kritischen Größe die Steuereinnahmen vermehrt und danach kontraproduktiv, nämlich für den Staat einnahmemindernd wirkt. Bei einem Steuersatz von 0 % ist ersichtlich der Steuersatz zu niedrig, um Einkünfte zu generieren. Bei einem Steuersatz von 100 % wird sich tendenziell die Steuergrundlage verflüchtigen: Entweder werden die steuerpflichtigen Aktivitäten unterbleiben, oder sie werden versteckt oder sie werden ins Steuerausland verlagert. Vielleicht gibt es eine kritische Größe auch bei der Schutzdichte staatlicher Kündigungsreglementierungen, bei deren Überschreiten der Zweck der Gesetze [57], nämlich Arbeitnehmerschutz, deshalb gefährdet oder vereitelt wird, weil er so teuer ist, daß immer weniger Arbeitnehmer in seinen Genuß kommen können. Ob diese kritische Größe in Deutschland überschritten ist, darüber nachzudenken und zu entscheiden ist Sache des Gesetzgebers. Man möchte allerdings allen Beteiligten mit dem Komponisten John Cage zurufen: Egal in welchem Käfig du steckst: Verlaß ihn!

Nun zum Insolvenzrecht.

Die Zahl der Insolvenzen in Deutschland hat im ersten Halbjahr 2002 gegenüber dem Vergleichszeitraum des Jahres 2001 um über 40 vH zugenommen. Nach Schätzungen des Wirtschaftsinformationsdienstes Creditreform [58] werden im laufenden Jahr etwa 600.000 Arbeitsplätze durch Insolvenzen verloren gehen. Nimmt man an, daß diese 600.000 Arbeitnehmer im Schnitt ein halbes Jahr lang arbeitslos bleiben und jeder Arbeitslose ein Arbeitslosengeld von 800 Euro monatlich erhält, was mit Sicherheit eher zu niedrig als zu hoch gegriffen ist, so kommt man auf einen Betrag von knapp 3 Milliarden Euro, den allein die Arbeitslosenversicherung an Arbeitslosengeld aufzubringen hat, um diese Insolvenzen zu finanzieren. Außerdem haben die Arbeitnehmer für die letzten drei Monate vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens Anspruch auf Insolvenzgeld. [59] Alles in allem – einschließlich des durch die Insolvenz »verbrannten Geldes«, wozu die den Arbeitnehmern verloren gehenden Lohnansprüche für geleistete Arbeit gehören – schätzt Creditreform den im Jahre 2001 durch Insolvenzen in Deutschland verursachten Gesamtschaden auf 22,5 Milliarden Euro, was in etwa der Hälfte des Bruttoinlandsprodukts von Nigeria [60] entspricht. Ein großer Teil davon wird durch letztlich von der Allgemeinheit aufzubringende Ausgleichszahlungen abgedeckt. Dieses Geld ist nicht dazu bestimmt, um etwas zu produzieren. Finanziert wird vielmehr Produktionsstillstand. Dies, obwohl die Arbeitnehmer jedenfalls ganz überwiegend arbeitswillig und arbeitsfähig sind. Ich bin kein Volkswirt und kann deshalb nicht beurteilen, ob sich die Sache letztlich doch irgendwie rechnet. Aber ich meine, der common sense sage, daß es sich um eine gewaltige Verschwendung von Ressourcen handelt und global gesehen um eine schreiende Ungerechtigkeit – jedenfalls so lange, als noch genug zu tun ist, um unseren Planeten wenigstens so einzurichten, daß jedes Kind etwas zu essen hat. Aber zurück zum Recht.

Das deutsche Insolvenzrecht ist nahezu vollständig kodifiziert. Diese Kodifikation ist ein wahres Prunkstück. Sie umfaßt einschließlich der Nebengesetze mehrere hundert Seiten, über ein halbes tausend Artikel und Paragraphen. Sie enthält auch, wie ein zur Polemik neigender Freund gelegentlich sagt, den Beweis dafür, daß sich die gesetzgebenden Körperschaften unter dem Vorwand der Herstellung von Gerechtigkeit in Wahrheit ihrer rasenden Leidenschaft zur juristischen Kleingärtnerei hingeben, und zwar in Gestalt der Formularpflege: Das Regelwerk mit dem hübschen Namen »Verbraucherinsolvenzvordruckverordnung« vom 17. Februar 2002 [61] –.abgekürzt klingt es wie ein Stück konkreter Poesie von Ernst Jandl: VbrInsVV – mit ihren Rubriken und Kästchen, Anlagen und Unteranlagen, Ergänzungsblättern und amtlichen Hinweisen zum Ausfüllen der Anlagen ist in der Tat eine Trouvaille für jeden Liebhaber bürokratischer Skurrilitäten. Ernstes und würdiges Kernstück des deutschen Insolvenzrechts ist jedoch die Insolvenzordnung [62]. Sie ist im wesentlichen am 1. Januar 1999 in Kraft getreten. Sie enthält das, was man stark verkürzt eine Art Notstands-Privatrecht nennen könnte, geschaffen für die drei Fälle der Insolvenz, die das deutsche Recht kennt: Zahlungsunfähigkeit [63], drohende Zahlungsunfähigkeit [64] und Überschuldung [65].

In Deutschland gibt es keine staatliche Stelle, die über die Zahlungsfähigkeit von Privatpersonen und Unternehmen wacht. Eine Ausnahme bilden Versicherungen und Kreditinstitute [66]. Das Insolvenzverfahren wird deshalb nicht – wie etwa ein Strafverfahren – ex officio eingeleitet. Das Amtsgericht, das die Aufsicht über das Insolvenzverfahren führt, wird nur auf Antrag [67] tätig. Zur Antragstellung berechtigt sind die Gläubiger [68] und der Schuldner [69] und – bei Kreditinstituten und Versicherungen – das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen bzw. Kreditwesen [70]. Der Schuldner ist in vielen Fällen sogar dazu verpflichtet: Unterläßt es zum Beispiel der Geschäftsführer einer GmbH oder der Vorstandsvorsitzende einer Aktiengesellschaft, den nach Lage der Dinge gebotenen Antrag auf Insolvenzeröffnung [71] zu stellen, so haftet er den geschädigten Gläubigern persönlich [72]. Überhaupt ist es eines der Ziele des seit 1999 geltenden neuen Insolvenzrechts, daß Insolvenzanträge möglichst früh gestellt werden. Der Gesetzgeber glaubt – wohl zu Recht -, daß die Chance einer Gesundung um so größer ist, je früher die Notoperation beginnt [73]. Ist ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt, so kann das Insolvenzgericht eine Reihe von Sicherungsmaßnahmen treffen bis hin zur Verhaftung des Schuldners [74]; vor allem wird es einen sogenannten Vorläufigen Insolvenzverwalter [75] bestellen, dessen Kompetenzen gesetzlich nicht besonders klar geregelt sind [76]. Ansonsten prüft das Insolvenzgericht, ob der Schuldner wenigstens noch so viel Vermögen hat, daß die Verfahrenskosten – im wesentlichen das Honorar des Insolvenzverwalters – gedeckt sind [77]. Ist das nicht der Fall, dann wird erst gar kein Verfahren eröffnet. Gläubiger und Schuldner bleiben ihrem traurigen Schicksal überlassen, gewissermaßen ungetröstet von den Sakramenten, mit denen die bürgerliche Rechtsordnung den wirtschaftlichen Hinschied von Schuldnern zu begleiten pflegt. Reicht das Geld – um im Bilde zu bleiben – zumindest für ein würdiges Begräbnis aus, dann wird durch Beschluß des Gerichts das Insolvenzverfahren eröffnet [78].

Den Hauptzweck des nun eröffneten Insolvenzverfahrens nennt das Gesetz in § 1 S. 1 InsO:

«Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen …«

Die Gläubiger stehen also im Vordergrund des gesetzgeberischen Interesses. Mit der Insolvenz treten sie in eine Art zufällig zustande gekommene Notgemeinschaft, so ähnlich wie die Passagiere auf einem untergehenden Schiff. Früher nannte man das: communio incidens [79]. Und in einer solchen communio incidens gilt das in der neueren Rechts- und Moralphilosophie zur Begründung moralischer Ansprüche der Gesellschaft an den Einzelnen herangezogene Prinzip des rationalen Egoismus [80] oder, wie es andere nennen, des eigennützigen Altruismus: Damit alle eine Chance haben, muß jeder zurückstecken, manche sogar ganz besonders, wie wir sehen werden.

Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens übernimmt ein mit beinahe monarchischen Vollmachten ausgestatteter Insolvenzverwalter [81] die Leitung des Unternehmens. Oft wird das – verantwortungsvolle, begehrte und grosso modo wohl auch lukrative – Amt erfahrenen Rechtsanwälten übertragen. Der Verwalter wird zwar vom Insolvenzgericht und auch von der Gläubigerversammlung [82] und dem Gläubigerausschuß [83] überwacht, aber letztlich laufen doch alle Fäden bei ihm zusammen. Der Schuldner wird für die Dauer des Verfahrens enteignet, nicht de iure, aber de facto. Er darf nicht einmal mehr Post entgegennehmen [84].

Mit Insolvenzeröffnung werden alle anhängigen Gerichtsverfahren unterbrochen [85]. Die Einzelzwangsvollstreckung ist unzulässig [86]. Etwaige Manipulationen, mit denen der Schuldner vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens versucht hat, Vermögen beiseite zu schaffen, kann der Insolvenzverwalter rückgängig machen [87]. Die Insolvenzordnung sieht für alle gegen den Schuldner gerichteten Forderungen eine strenge Rang- und Reihenfolge vor. Als erste werden die Herausgabeansprüche aus Eigentumsrechten erfüllt [88]. Danach sind Pfandgläubiger und pfandrechtsähnlich gesicherte Gläubiger [89] an der Reihe. Wer nur normale Geldforderungen gegen den Schuldner hat, also klassischer Weise freie Dienstleister, Werkunternehmer und Arbeitnehmer, ist sogenannter einfacher Insolvenzgläubiger [90]: Er muß erstens warten, bis das Verfahren abgeschlossen ist, was manchmal Jahre dauert und zweitens muß er sich mit allen anderen normalen Insolvenzgläubigern gleich behandeln lassen: Alle bekommen die gleiche Quote, und deren Vomhundertsatz strebt gern gegen Null.

Die Eigentümer und Pfandgläubiger werden im deutschen Insolvenzrecht also bevorzugt. Das ist eine klare Botschaft für Investoren, obwohl man es nicht unbedingt gerecht finden muß: Es führt in der Praxis dazu, daß die zur Verteilung übrigbleibende Masse um wohl etwa 2/3 zu Gunsten dieser gesicherten Gläubigergruppe vermindert wird [91]. Wenn die gesicherten Gläubiger auch die kapitalkräftigsten sind, bedeutet die derzeitige gesetzliche Regelung, daß diejenigen, die einen Forderungsausfall am leichtesten verkraften können, aus der Insolvenz ihres Schuldners praktisch unberührt hervorgehen. Da ferner die Arbeitnehmer, wie ich schon erwähnte, zwar ebenfalls einfache Insolvenzgläubiger sind, aber für die meist kritischen letzten drei Monate vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Arbeitsamt Insolvenzgeld [92] etwa in Höhe des Lohnausfalles bekommen und danach Arbeitslosengeld beziehen können, sind es oft weder die ganz großen noch die ganz kleinen Gläubiger, sondern Mittelständler, Handwerksbetriebe und freie Dienstleister, die die Hauptlast der Insolvenz tragen.

Die wichtigste und sehr rasch zu treffende Entscheidung des Insolvenzverwalters ist bei Unternehmensinsolvenzen diejenige zwischen Zerschlagung und restrukturierender Sanierung. Die Insolvenzordnung versucht, die Sanierung zu erleichtern [93]. Nach wie vor ist sie aber ein dornenreicher Weg. Sanierung heißt für den bereich, der uns hier interessiert, in aller Regel, daß die Arbeit mit weniger Arbeitnehmern fortgesetzt wird. Und das bedeutet: Einige verlieren ihren Arbeitsplatz, andere behalten ihn. Das kann Neid wecken und böses Blut machen, weshalb sich Betriebsräte und Gewerkschaften mit Sanierungen manchmal schwer tun. Aber die Sanierung wird nicht nur durch diese prekäre Situation auf Arbeitnehmerseite erschwert. Auch die dinglich gesicherten Gläubiger lehnen sich bei einer Zerschlagung gelegentlich in aller Ruhe zurück, weil sie aufgrund ihrer Sicherheiten nur ein begrenztes Interesse an Forderungsverzichten haben, die ihnen bei einer Sanierung abverlangt würden. Manche sprechen von einer alliance discordiale zwischen gesicherten Gläubigern und Gewerkschaften, die sich unter wechselseitigen Schuldzuweisungen zusammentäten, um Sanierungen zu verhindern.

Wie sieht es nun mit dem Kündigungsschutzrecht in der Insolvenz aus?

Ich habe zu Beginn erwähnt, daß die Gesetze über den Kündigungsschutz für Arbeitnehmer die allgemeine vertragsrechtliche Lage gewissermaßen auf den Kopf stellen. Dies geschieht, wie ich sagte, mit Gründen: Der Kündigungsschutz soll als rechtliches Gegengewicht die vermutete wirtschaftliche Überlegenheit des Arbeitgebers ausgleichen. Man könnte nun auf den Gedanken kommen, durch die Insolvenz sei die Vermutung der wirtschaftlichen Überlegenheit des Arbeitgebers widerlegt, der Prozeß heiße nicht mehr: David gegen Goliath, sondern Armut gegen Elend, folglich sei das Gleichgewicht, wenn auch auf niedrigem Niveau, wieder hergestellt und es könne wieder allgemeines Vertragsrecht in Kraft treten. Ich glaube, wenn die deutschen Insolvenzverwalter den Auftrag erhielten, das Arbeitsrecht der Insolvenz nach ihren Träumen zu schreiben, würden sie das gesamte Arbeitnehmerschutzrecht, zumindest aber das Kündigungsschutzrecht für die Zeit des Insolvenzverfahren außer Kraft setzen und gewissermaßen die römischen Verhältnisse wiederherstellen.

Aber nichts könnte den Träumen der Insolvenzverwalter strikter entgegenstehen als das geltende Insolvenzarbeitsrecht. Der Grundsatz des geltenden Rechts lautet nämlich: Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ändert an den arbeitsrechtlichen Vorschriften nichts, Ausnahmen bestätigen die Regel: Zwar werden alle Kündigungsfristen, wenn sie nicht ohnehin kürzer sind, einheitlich auf drei Monate zum Monatsende abgekürzt und arbeitsvertragliche oder tarifvertragliche Kündigungsverbote werden aufgehoben [94]. Dagegen wird der allgemeine Kündigungsschutz – von Marginalien abgesehen – nicht angetastet. Das heißt: Jede Kündigung des Insolvenzverwalters kann in einem eigenen Kündigungsschutzprozeß vom gekündigten Arbeitnehmer angegriffen werden. Es gilt dieselbe Kostenregelung wie auch sonst. Die eigenen erstinstanzlichen Kosten – sprich Anwaltskosten – muß jede Partei auch dann tragen, wenn sie den Prozeß gewinnt. Daß die Insolvenzverwalter die dadurch entstehenden Kosten beklagen und teilweise auf dem Umweg über die ursprünglich wohl eher für andere Bevölkerungsschichten geschaffene staatliche Prozeßkostenhilfe auf den Steuerzahler abzuwälzen versuchen [95] , brauche ich nicht zu erwähnen. Die Weitergeltung des Kündigungsschutzrechts bedeutet auch, daß jede vor dem Arbeitsgericht angegriffene Kündigung eines Kündigungsgrundes bedarf. Die Insolvenz selbst gilt nicht als Kündigungsgrund. Wenn sich der Insolvenzverwalter zur kompletten Stillegung des Betriebes entschließt, bekommt er kein Problem. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Stillegungsbeschluß ein anerkannter Grund zur Kündigung [96]. Problematisch wird es aber gerade in dem uns besonders interessierenden Fall, daß der Insolvenzverwalter versucht, den Betrieb zu sanieren oder zu übertragen. In diesen Fällen kündigt er nicht allen, sondern nur einem Teil der Arbeitnehmer. Die Folge: Der Insolvenzverwalter muß in den Kündigungsschutzprozessen mit den gekündigten Arbeitnehmern ein einigermaßen plausibles Konzept vorlegen, aus dem der Arbeitsrichter erkennen kann, daß der Beschäftigungsbedarf gerade für den Gekündigten entfallen ist. Vor allem muß der Insolvenzverwalter die zu Kündigenden nach sozialen Grundsätzen auswählen. Er muß im Prinzip die älteren, länger beschäftigten und kinderreichen Arbeitnehmer bevorzugen. Die Vorschriften über den Sonderkündigungsschutz bestimmter Arbeitnehmer gelten uneingeschränkt weiter. Die Kündigung gegenüber Betriebsräten ist auch im Insolvenzverfahren eine Wissenschaft für sich, Schwerbehinderte und Schwangere können nur mit staatlicher Zustimmung gekündigt werden. Die Zustimmung wird zwar meist erteilt, aber das geschieht in einem rechtsförmigen Verfahren, es gilt Formalien zu beachten, der Arbeitnehmer kann Rechtsbehelfe einlegen – in summa: Es kostet Zeit und Geld. Auch im Insolvenzverfahren sind die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates zu beachten: Vor jeder Kündigung ist der Betriebsrat zu hören. Geschieht dies nicht oder nicht ausreichend, ist die Kündigung unwirksam. Außerdem kann der Betriebsrat auch im Insolvenzverfahren den Abschluß eines Sozialplans verlangen. Die Insolvenzordnung enthält hier einige Vorschriften, die dem Insolvenzverwalter die Mühen der Sanierung erleichtern und gewissermaßen versüßen sollen: Zum einen kann der Betriebsrat Abfindungen nur in begrenzter Höhe durchsetzen [97]. Zum andern wird der Insolvenzverwalter, wenn er sich mit dem Betriebsrat auf die zu Kündigenden einigt, gewissermaßen belohnt. Dann nämlich wird das Vorliegen eines Kündigungsgrundes vermutet und die Auswahl nach sozialen Grundsätzen nur noch auf grobe Fehler überprüft [98]. Ein regelrechter Dorn im Auge ist den Insolvenzverwaltern die bereits erwähnte Regelung des § 613 a BGB, nach der bei dem Übergang eines Betriebes oder Betriebsteiles die Arbeitsverhältnisse der dort beschäftigten Arbeitnehmer auf den Erwerber übergehen, und zwar mit allen vertraglichen und kollektivrechtlichen Rechten und Pflichten. Dieser Paragraph hat auf die juristische Kreativität und Umgehungsintelligenz eine beinahe erotisch zu nennende Wirkung entfaltet: Es wurde und wird mit allerlei Modellen gespielt [99], um der als Sanierungshemmnis und Albtraum angesehenen Vorschrift eine gewisse Geschmeidigkeit zu geben.

Wer bei Betrachtung des deutschen Insolvenzarbeitsrechts zu dem Eindruck kommt, als hielte sich dessen Sanierungsfreundlichkeit in Grenzen, geht sicher nicht fehl. Aber auch das hat natürlich Gründe: Bei weitem nicht jede Insolvenz bricht über das Unternehmen wie ein Gewitter aus heiterem Himmel herein. Es gibt Fälle, in denen die Insolvenz gezielt angesteuert wird, um ein Unternehmen auf Kosten des Sozialstaates und der ungesicherten Gläubiger scheinbar elegant zu entschulden, frei nach dem Motto: Gewinne privatisieren, Verluste sozialisieren. Nicht jeder, der Macht am Markt ausübt, spielt fair: Unter die Räder des Casino-Kapitalismus und der großen Politik zu kommen: Das ist der Albtraum vieler Arbeitnehmer und ihrer Gewerkschaften.

Sorgen über Sorgen!

Aber, wie Wilhelm Busch sagt: «Wer Sorgen hat, hat auch Likör.«

Und der Likör des allgemeinen und auch des Insolvenzarbeitsrechts heißt: Vergleich. Der Gesetzgeber drückt es vornehmer aus: «Die gütliche Erledigung des Rechtsstreits soll während des ganzen Verfahrens angestrebt werden.« [100] Ich glaube, es gibt keinen Paragraphen in Deutschland, der leidenschaftlicher befolgt wird als dieser. Als Richter erster Instanz hatte ich monatlich zwischen 60 und 70 Prozesse zu bearbeiten, also im Jahr etwa 800. Das ist eine ganze Menge, aber Urteile schreiben mußte ich höchstens 50 oder 60 pro Jahr. Um die 90 % aller Arbeitsgerichtsprozesse enden schon in erster Instanz ohne Urteil. Alles in allem dürfte der Prozentsatz der Fälle, in denen für den Arbeitgeber oder Insolvenzverwalter die strengen Drohungen des Gesetzes Wirklichkeit werden, eher unter als über einem Prozent liegen. Der Inhalt der in Kündigungsschutzprozessen geschlossenen Vergleiche ist fast immer der gleiche: Das Arbeitsverhältnis wird beendet und der Arbeitgeber zahlt eine Abfindung, die sich oft in der Nähe eines halben Monatsgehaltes je Beschäftigungsjahr bewegt. Im Insolvenzverfahren ist es zum Glück nicht unüblich, daß sich Betriebsrat, Insolvenzverwalter, Gewerkschaft, Arbeitsamt, Banken, manchmal auch Politiker und die an einer Übernahme interessierten Unternehmen mehr oder weniger informell zusammensetzen und nach Lösungen suchen. Das Gesetz hat dabei eher die Funktion einer – je nach Standpunkt düsteren oder heiteren, in jedem Falle aber romantischen – Kulisse, vor der mit großem Erfolg ein sehr realistisches Stück gespielt wird. Die Praxis des Kündigungsschutzrechtes läuft dem oben geschilderten Prinzip des Bestandsschutzes diametral entgegen. Viele kritisieren diese Praxis als unwürdiges Theater und fordern, das Gesetz der Wirklichkeit oder die Wirklichkeit dem Gesetz anzupassen [101]. Aber man kann es auch als einen Vorteil ansehen, wenn die Gesetze uns immer wieder deutlich sagen, wie schön die Welt aussähe, wenn alle das Rechte täten. Eben dadurch sind wir zu Kompromissen gezwungen. Ungefähr diese Methode, in der das Sein als eine ironisch verzerrte Spiegelung des Sollens erscheint, wendet ja auch die katholische Kirche an: Die heiligen moralischen Prinzipien werden so hoch gehalten, daß man darunter lustig leben kann, ohne dauernd mit dem Kopf dagegen zu stoßen. Den besten Wein haben immer die Äbte. Allerdings: Als Denkmodell hat das deutsche Kündigungsrecht natürlich Wirkungen. Es bestimmt den Argumentationshaushalt in Vergleichsverhandlungen und damit den vom Arbeitgeber zu zahlenden Preis.

Lassen Sie mich noch ein Beispiel dafür nennen, wie erfinderisch und nützlich die praktische Vernunft mit einem Gesetz umgehen kann, das zu ganz anderen Zwecken erfunden wurde: Ich erwähnte schon, daß Arbeitnehmer für die letzten drei Monate vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens Anspruch auf sogenanntes Insolvenzgeld in Höhe des Nettolohnes haben, den der Arbeitgeber nicht mehr zahlen kann. Der Anspruch besteht gegen den Staat. Die Einführung des Insolvenzgeldes war natürlich als sozialpolitische Errungenschaft gedacht, was sie ja auch ist. Sie bedeutet aus unternehmerischer Sicht aber zugleich: Die betriebliche Nettolohnsumme für die letzten drei Monate ist gesichert. Bei einem größeren Betrieb kann das leicht ein mehrstelliger Millionenbetrag sein. Die bevorstehende Insolvenz wird also paradoxer Weise zur Geldquelle [102]. Mit früher stillschweigender, neuerdings ausdrücklicher Duldung des Gesetzgebers [103] wird dieser sichere Anspruch auf ziemlich verschlungenen Wegen, aber ohne Schädigung der Arbeitnehmer, gewissermaßen – ich zögere zu sagen: zweckentfremdet, denn eigentlich handelt es sich um eine, wenn alles gut geht, löbliche Veredelung. Er dient nämlich als Sicherheit für einen Kredit, den die oft, aber nicht immer zu Recht kritisierten Banken [104] im Vorfeld der Insolvenz geben und mit dem dann letztlich die von vornherein ins Auge gefaßte Sanierung erleichtert wird. Diese wunderbare Brotvermehrung funktioniert allerdings nur dann, wenn alle Beteiligten, Betriebsrat, Banken, Insolvenzverwalter und Arbeitsamt mitspielen.

Meine Damen und Herren, ich habe eine Reihe von Fragen, die eigentlich zu unserem Thema gehören, nur gestreift, andere nicht einmal gestellt. Zum Beispiel die nach den Gründen für Insolvenzen. Ein in diesen Dingen sehr zuverlässiger Zeuge, nämlich der englische Philosoph und Fußballspieler George Best, hat auf die Frage, wo sein Geld geblieben sei, geantwortet: «Das meiste habe ich in schnelle Autos, rasante Weiber und in Bier investiert, den Rest habe ich ganz einfach sinnlos verpraßt.« Wenn man diese Aussage auf ein etwas abstrakteres Niveau anhebt, würde sie wohl lauten: Insolvenzen sind die Früchte von Irrtümern, Übertreibungen, Gier, Luxus, kurz: Früchte der Sünde, fleurs du mal sozusagen, womit wir wieder im Garten und vielleicht bei Adam und Eva sind. Aber keine Angst, ich werde jetzt nicht religiös. Lassen Sie uns den Sachverhalt säkular formulieren: Der Mensch ist ganz einfach nicht seriös. Es ist die chronische moralische Insolvenz, die die wirtschaftliche nach sich zieht. Aber vergessen wir nicht, daß es dieselben Fehler sind, die uns auch zu Höchstleistungen anspornen: Wenn nicht immer wieder einzelne ihren völlig übertriebenen Träumen mit völlig übertriebener Energie nachjagen würden [105] – es gäbe keine Romane und keine Internetseiten über Konkursrecht, es gäbe weder die Europäische Rechtsakademie noch die Thermen in Trier oder den pump room in Bath. «Vom Nutzen des privaten Lasters für den öffentlichen Fortschritt« so heißt ein berühmtes Buch [106] des Philosophen Bernard de Mandeville [107]. Darin schreibt er über das lasterhafte Leben eines Bienenschwarms:

»Bei all dem sündlichen Gewimmel
Wars doch im ganzen wie im Himmel.« [108]

Als man anfängt, eine Moralpolizei einzurichten, geht es mit der Freiheit genauso bergab wie mit dem Wohlstand.

»Bare Virtue can’t make nations live
In Splendor; they that would revive
A Golden Age, must be as free,
For Acorns, as for Honesty.« [109]

Ein anderer Schriftsteller englischer Zunge, nämlich der 1995 gestorbene Dichter Sir Stephen Spender, saß irgendwann kurz vor seinem Tode, aber noch kerngesund, in New York mit Freunden beim Essen, als er ein Telegramm vom Beaumont College in Texas bekam, wo er ein paar Tage später Gedichte vortragen sollte. Das Telegramm hatte folgenden Wortlaut: «Dear Mr. Spender. May we remind you that the attention span of our students is about fifteen minutes.« [110] Ich habe jetzt fast dreimal so lange gesprochen und es waren keineswegs so schöne Worte, wie Stephen Spender sie zu dichten wußte. Daß Sie mir trotzdem kein Telegramm geschickt, sondern freundlich zugehört haben, dafür danke ich Ihnen.

Fußnoten:

[1]    Herbert Rosendorfer, Ballmanns Leiden oder Lehrbuch für Konkursrecht, Sonderausgabe, München 2000

[2]    Linklaters/Deutsche Bank/PWC: The European Restructuring Guide 2002/2002, http://www.europeanrestructuring.com/

[3]    http://www.romanbaths.co.uk/

[4]    http://www.saarnet.de/untitled/Trier.htm

[5]    Ein Kollege, dem ich hiermit herzlich danke, wies mich darauf hin, daß sich auch aus Anlaß der Erörterung erbrechtlicher Zusammenhänge gelegentlich das Herz der Finsternis öffnet und dem Richter die düstersten Auslegungsgrundsätze in die Feder diktiert, vgl. BAG 16. Oktober 1969 – 2 AZR 373/68 – AP § 794 ZPO Nr. 20, wo es heißt: »Eine gewisse Unsicherheit über die Lebensdauer des Vertragspartners liegt bei der stets vom Tode bedrohten Existenz des Menschen ohnehin über allen von Menschen abgeschlossenen Verträgen.«

[6]    1. Mose, 2,15

[7]    1. Mose, 3,19

[8]    Emilie du Châtelet, Rede vom Glück / Discours sur le bonheur, Aus dem Französischen übersetzt und herausgegeben von Iris Roebling, 4. Auflage, Berlin 1999

[9]    »morale par provision« lautet der von René Descartes eingeführte Begriff, der natürlich nicht bedeutet, daß moralisches Handeln auf Provisionsbasis vergütet wird, sondern, daß der Mensch angesichts notorischen Unwissens über sich und die Welt gut daran tut, sich bewußt vorläufig einzurichten. Vgl. René Descartes, DISCOURS DE LA METHODE POUR BIEN CONDUIRE SA RAISON, ET CHERCHER LA VERITE DANS LES SCIENCES , Oeuvres de Descartes, publiees par Victor Cousin, Tome Premier, Paris, 1824, S. 121 ff. (146 ff.)

[10]   Vgl. zu Einzelheiten Max Kaser, Das Römische Privatrecht, Erster Abschnitt, 2. Auflage, München 1971, S. 562 ff., 568 ff.; Elke Herrmann, Operae liberales, operae illiberales – vom Schicksal einer Unterscheidung, ZfA 2002, S. 1 ff.

[11]   Max Kaser aaO, S. 370

[12]   Daß es auch bei den glücklichen Römern im einzelnen komplizierter war, zeigt Elke Herrmann aaO m.w.N.

[13]   § 14 Abs. 1 des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge v. 21. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1966) – TzBfG

[14]   § § 1, 13 S. 2 Kündigungsschutzgesetz in der Fassung v. 25. August 1969 (BGBl. I S. 1317) – KSchG

[15]   jedenfalls in der Laokoon-Gruppe: zur Frage »Warum Laokoon nicht schreyet«, die in der deutschen Klassik lebhaft diskutiert wurde, vgl. Arthur Schopenhauer, Die Welt als Wille und Vorstellung I, Drittes Buch, § 46; Wilfried Barner, Le Laocoon de Lessing, Dediction et induction, Revue Germanique Internationale, Bd 19 (Jg 2003), 237; Zur »Unterbestimmtheit« des Leidensausdrucks im Gesicht des Laokoon im Unterschied zum sonstigen Körperausdruck: Gunter Gebauer, Le corps du Laocoon, Revue Germanique Internationale, Bd 19 (Jg 2003), S. 237

[16]   Die folgende Darstellung des Kündigungsschutzrechts ist nicht vollständig und folgt keiner der in Lehrbüchern und Kommentaren üblichen Kategorisierungen. Sie versteht sich als ein rhetorisch pointierter Überblick.

[17]   § 1 ff. Arbeitsgerichtsgesetz in der Fassung v. 2. Juli 1979 – ArbGG

[18]   § 102 Betriebsverfassungsgesetz in der assung v. 25. September 2001 (BGBl. I S. 2518) – BetrVG

[19]   soweit tarifvertraglich vorgeschrieben, vgl. etwa § 2 Tarifvertrag zur Sicherung älterer Arbeitnehmer in der Nord-Westdeutschen Textilindustrie v. 23. Mai 1974, LAG Hamm 20. September 2001 – 16 Sa 1915/00 – Rev. eingelegt unter 2 AZR 622/01 – Termin 10. Oktober 2002

[20]   § 85 Sozialgesetzbuch (SGB) Neuntes Buch (IX) v. 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1046) – SGB IX

[21]   §§ 17, 18 KSchG

[22]   § 9 Abs. 3 Gesetz zum Schutze der erwerbstätigen Mütter in der Fassung v. 17. Januar 1997 (BGBl. I S. 22 mit Berichtigung S. 293) – MuSchG

[23]   § 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnungin der Fassung vom 19. März 1991- VwGO – iVm § 85 SGB

[24]   Postanschrift: Schloßbezirk 3, 76131 Karlsruhe, Tel. 0721-9101349 Fax: 0721-9101461

[25]   Postanschrift: Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, Palais de la Cour de justice, Boulevard Konrad Adenauer, Kirchberg, L-2925 Luxemburg,Telefon (Zentrale):(352) 4303-1, Telefax (Zentrale):(352) 4303-2600,Telefax (Abteilung Presse und Information):(352) 4303-2500

[26] zum Begriff und zum gegenwärtigen Streit vgl.: v.Hoyningen-Huene/Linck, Kündigungsschutzgesetz, 13. Aufl. 2002, Einleitung Rn 4 ff, 66 ff.; Däubler, Beschäftigungssicherung durch Kündigungsschutz, AiB 2002, 457 ff.; Bauer, Ein Vorschlag für ein modernes und soziales Kündigungsschutzrecht, NZA 2002, 529 ff.; Buchner, Notwendigkeit und Möglichkeiten einer Deregulierung des Kündigungsschutzrechts, NZA 2002, 533 ff.; Rüthers, Vom Sinn und Unsinn des geltenden Kündigungsschutzrechtes, NJW 2002, 1601 ff. – alle mit weiteren Nachweisen –

[27]   vgl. Sächsisches LAG 7. August 2000 – 10 Sa 509/99 – ; Urteil des BAG v. 10. Oktober 2002 – 2 AZR 297/01

[28]   § 615 BGB, § 11 KSchG

[29]   zu anderen rechtstheoretischen Konzepten vgl. z.B. Hans-Joachim Strauch, Wie wirklich sehen wir die Wirklichkeit? – Vom Nutzen des Radikalen Konstruktivismus für die juristische Theorie und Praxis, JZ 2000, 1020; zur law-and-literature-Bewegung vgl. James Boyd White, Heracles‘ Bow, Essays on the Rhetoric and Poetics of the Law, University of Wisconsin Press, 1989; Jeanne Gaakeer, Recht op verhaal, Een eerste stap in de wereld van het recht aan de hand van literaire werken, Amsterdam 2000, 11 ff. m.w.N. S. 156

[30]   vgl. etwa Michael Roumeliotis: On the One Right Answer, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 2001, 73 ff.

[31]   BAG 12.4.2002 – 2 AZR 148/01

[32]   In diesem Sinne das Bundesverfassungsgericht für in die Vergangenheit wirkende Änderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur mittelbaren Diskriminierung im Betriebsrentenrecht BVerfG 28. September 1992 -1 BvR 496/87 – WM 1992, 2068

[33]   § 1 Abs. 1 S. 1 KSchG

[34]   § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG

[35]   grundlegend sind die drei Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 17.Juni 1999: 2 AZR 522/98 – BAGE 92, 61; -2 AZR 141/99 – BAGE 92, 71; 2 AZR 456/98 – BAGE 92, 79

[36]   § 1 Abs. 3 KSchG

[37]   vgl. etwa BAG 18. Januar 1990 – 2 AZR 357/89 – BAGE 64, 34

[38]   vgl. etwa BAG 7.3.2002 – 2 AZR 158/01

[39]   § 85 SGB IX

[40]   BVerwG 11. November 1999 – 5 C 23/99 – BVerwGE 110, 67: Es ging um eine Kündigung vom 20. Juni 1994.

[41]   vgl.: Bernhard Diestelkamp, Rechtsfälle aus dem Alten Reich, Denkwürdige Prozesse vor dem Reichskammergericht, München 1995

[42]   § 9 Abs. 1 MuSchG

[43]   § 15 Abs. 1, 4, 5 KSchG

[44]   vgl. etwa: BAG 5. April 1990 – 2 AZR 337/89 – RzK III 1a 44; BAG 17. Februar 2000 – 2 AZR 913/98 – BAGE 93, 366; gewisse Erleichterungen bringt der Grundsatz der »subjektiven Determinierung«, vgl. etwa BAG 12. August 1999 – 2 AZR 748/98 – AP Nr 7 zu § 21 SchwbG 1986

[45]   § 53 Abs. 3 BAT

[46]   §§ 111 BetrVG

[47]   § 112, § 112 a BetrVG

[48]   § 613 a Abs. 4 BGB

[49]   EuGH 26. September 2000 – C-175/99 – EuGHE I 2000, 7755-

[50]   Amtl. finnische Fassung des oben wiedergegebenen Leitsatzes: Työntekijöiden oikeuksien turvaamista yrityksen tai liikkeen taikka liiketoiminnan osan luovutuksen yhteydessä koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisestä 14 päivänä helmikuuta 1977 annetun neuvoston direktiivin 77/187/ETY 1 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että kyseistä direktiiviä sovelletaan silloin, kun kunta – joka on julkisoikeudellinen oikeushenkilö ja jonka toimintaan sovelletaan erityisiä hallinto-oikeuden sääntöjä – aloittaa uudelleen yleisölle tarjoamiaan palveluita koskevan mainos- ja tiedotustoiminnan, jota siihen asti on kyseisen kunnan hyväksi harjoittanut voittoa tavoittelematon yhdistys – joka on yksityisoikeudellinen oikeushenkilö – sillä edellytyksellä, että luovutettu kokonaisuus säilyttää identiteettinsä.

[51]   § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG

[52]   § 12 a Abs. 1 S. 1 ArbGG

[53]   § 623 BGB

[54]   § 15 Abs. 3 Berufsbildungsgesetz v. 1^4. August 1969 (BGBl. I S. 1112)

[55]   z.B. § 626 Abs. 2 BGB, § 91 Abs. 5 SGB IX

[56]   Sie beschreibt in etwa die Silhouette eines schönen, gutbürgerlichen, ein bißchen spitz zulaufenden Männerbauches, von Hüfte zu Hüfte beschrieben, manche behaupten: die Silhouette des Bauchs ihres Erfinders, der als Berater des amerikanischen Präsidenten Reagan reüssierte.

[57]   ratione legis cessante lex ipse cessat, sagten die Römer

[58]   FAZ Nr. 140/2002, v. 20. Juni 2002, S. 14

[59]   § 183 SGB III

[60]   Jahr 1999, vgl. Mario von Baratta (Hersg.), Der Fischer Weltalmanach 2002, Sp. 590

[61]   BGBl I, S. 703 – VbrInsVV

[62]   v. 5. Oktober 1994 (BGBl. I S. 2866) – InsO; englische Fassung im Internet unter http://www.bmj.bund.de/eng/service/publications/10000481/?sid=52cbda86d94c69b6d27a5347b3edceda

[63]   § 17 InsO

[64]   § 18 InsO

[65]   § 19 InsO

[66]   § 46 Kreditwesengesetz in der Fassung vom 22. April 2002 – KWG – (Danke für den Hinweis!); vgl. zu EG-rechtlichen Problemen (Amtshaftung): BGH 16. Mai 2002 – III ZR 48/01 – WM 2002, 1266

[67]   § 13 Abs 1 S. 1 InsO

[68]   § 14 InsO

[69]   § 15 InsO

[70]   § 46 b KWG, vgl. FK-InsO-Schmerbach § 13 InsO Rn 13

[71]   ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, vgl. § 64 Abs. 1 GmbHG in der Fassung vom 5. Oktober 1994 , vgl. dazu BGH 11. September 2000 – II ZR 370/99 – ZIP 2000, 1896

[72]   vgl. BGH 6. Juni 1994 – II ZR 292/92 – BGHZ 126, 181

[73]   Zu den Zielen des Insolvenzverfahrens: Bertram Zwanziger, Das Arbeitsrecht der Insolvenzordnung, 2. Auflage, Heidelberg 2002, Rn 12 ff.

[74]   § 21 InsO

[75]   § 22 InsO

[76]   vgl. etwa: BAG 29. Juni 2000 – 8 ABR 44/99 – BAGE 95, 197; LAG Düsseldorf – 24. August 2001 – 18 Sa 671/01 – BB 2001, 2479

[77]   § 26 InsO

[78]   § 27 InsO

[79]   vgl. BGH 12. Dezember 1991 – IX ZR 178/91 – BGHZ 116, 319

[80]   man verzeihe die Plumpheit der Formulierung! Einzelheiten zum klassischen und neueren Utilitarismus vgl. John Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, Frankfurt 1979, S. 40 ff.

[81]   § 56 ff. InsO; zur Haftung des Insolvenzverwalters: § 60 InsO

[82]   §§ 74 ff. InsO

[83]   §§ 67 ff. InsO

[84]   § 99 InsO

[85]   § 240 ZPO

[86]   § 89 InsO

[87]   Insolvenzanfechtung, §§ 129 ff. InsO; zur Anfechtung außerhalb des Insolvenzverfahrens: Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens v. 5. Oktober 1994 (BGBl. I S. 2911) – Anfechtungsgesetz – AnfG

[88]   Aussonderung: § 47 InsO

[89]   Absonderung: §§ 50 ff. InsO

[90]   §§ 38 ff. InsO

[91]   vgl. Zwanziger aaO Rn 72

[92]   § 183 SGB III

[93]   § 1 S. 1 Halbsatz 2 InsO

[94]   § 113 Abs. 1 InsO

[95]   vgl. etwa Thüringer Landesarbeitsgericht 24. August 1999 – 8 Ta 114/99 – MDR 2000, 231

[96]   BAG 21. Juni 2001 – 2 AZR 137/00 – DB 2002, 102; 21. Februar.2002 – 2 AZR 749/00

[97]   § 123 InsO

[98]   § 125 InsO

[99]   vgl. nur zum »Lemgoer Modell«: BAG 16. Februar 1993 – 3 AZR 347/92 – AP Nr 15 zu § 1 BetrAVG Betriebsveräußerung

[100] § 57 Abs. 2 ArbGG

[101] vgl. oben FN 25

[102] vgl. zum Mechanismus: Zwanziger aaO S. 162 ff.

[103] § 188 SGB III

[104] Sie sind in der Vergabe von Sanierungskrediten nicht nur deshalb weniger frei, als mancher glaubt, weil sie das Geld ihrer Anleger und Anteilseigner – einschließlich Kleinsparern und Kommunen – zu verwalten haben, sondern sie sind auch beträchtlichen Haftungsrisiken ausgesetzt, vgl. aus der umfangreichen Rechtsprechung nur: OLG Köln 9. Januar 2002 – 13 U 22/01 – ZIP 2002, 521 (Danke für den Hinweis!)

[105] Adolph Freiherr v. Knigge (1752-1796) schrieb im wesentlichen, um die Schäden auszugleichen, die der Konkurs seines Vaters hervorgerufen hatte, vgl. Gerd Ueding, Die Kunst der gesellschaftlichen Beredsamkeit, in: v. Knigge, Über den Umgang mit Menschen, Frankfurt 2001, S. 423 ff.

[106] The fable of the Bees or, Private Vices, Publick Benefits / Die Bienenfabel oder Private Laster, öffentliche Vorteile, Dt mit Einleitung von W. Euchner, Frankfurt 1980; von demselben Autor: Eine bescheidene Streitschrift für öffentliche Freudenhäuser oder ein Versuch über die Hurerei wie sie jetzt im Vereinigten Königreich praktiziert wird, Dt. von Pia Jauch, München Wien 2001

[107] ca. 1670–1733

[108] aaO S. 84

[109] »Nur mit Moral kommt man nicht weit; / Wer wünscht, daß jene Zeit / Der Tugend wiederkehrt, darf nicht vergessen: / Man mußte damals Eicheln essen.« aaO S. 79, 92

[110] (vgl. Cees Nooteboom, Berliner Notizen, Aus dem Niederländischen von Rosemarie Still, Frankfurt 1991, S. 40)

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Ehrverletzung als Kündigungsgrund

Christoph Schmitz-Scholemann

In seinem Urteil vom 1.7.1999 (2 AZR 676/98, BB 1999, 2302 ) musste sich das Bundesarbeitsgericht zum wiederholten Male mit einer Kündigung befassen, die wegen rechtsradikaler Äußerungen unter Arbeitskollegen ausgesprochen wurde. Das Gericht hat seine harte Linie beibehalten. Der nachfolgende Aufsatz stellt diese und ähnliche Entscheidungen in den größeren Zusammenhang der Rechtsprechung über verbale Entgleisungen im Arbeitsverhältnis und zeigt, inwieweit es gerechtfertigt ist, für Fälle mit rechtsradikalem Hintergrund Sonderregeln aufzustellen.

I.
Ein weites Feld

Fälle verbaler Entgleisungen im Arbeitsverhältnis haben die Gerichte seit eh und je beschäftigt. Die Bandbreite reicht vom Profifußballer, der seinen Trainer als Diktator bezeichnet¹, über Pöbeleien auf Betriebsfeiern,² vom Pfuiruf des Bergarbeiters gegenüber einem Streikbrecher³ bis zur mutigen Angestellten, die in der Nazizeit aus christlicher Überzeugung den ›Deutschen Gruß‹ verweigert,⁴ vom bekennenden kommunistischen Plakettenträger⁵ bis zu nachgerade widerwärtigen rassistischen Gehässigkeiten.⁶ Betroffen sind alle Arbeitnehmerschichten – ob Schweißerlehrling,⁷ Soubrette,⁸ Hilfsarbeiterin,⁹ Lehrer¹⁰ oder Bankrevisor.¹¹ In den Grenzbereich dieser Fallgruppe gehören gewiss auch noch andere – hier nur teilweise behandelte – Entgleisungen der Zunge oder der Körpersprache, etwa Nötigungen,¹² verbale Überschreitungen gewerkschaftlicher¹³ und betriebsverfassungsrechtlicher¹⁴ Befugnisse, das sogenannte whistle-blowing,¹⁵ Verletzung der Grenzen politischer Äußerungsfreiheit,¹⁶ sexistische Reden oder Gesten,¹⁷ ferner auch beleidigende Äußerungen des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer.¹⁸ Insgesamt haben wir hier ein Feld vor uns, das manchmal bizarr ist, weithin auch düster, immer aber mit den Mitteln des Rechts schwer vermessbar. In den Fallschilderungen der veröffentlichten Entscheidungen spiegeln sich hart nebeneinander Grausen und Komik, das Alltagsleben ebenso wie die politische Geschichte, in den Entscheidungsgründen manifestiert sich die Rechtsentwicklung ebenso wie die Unsicherheit der Gerichte in der Bewertung verbaler Verhaltensweisen.

Der Gang meiner Überlegungen wird folgender sein: Zunächst will ich das gewissermaßen ›klassische‹ Fallmaterial – vom unpolitischen Alltagsfall bis zu den meist linksgefärbten ›politischen‹ Fällen der siebziger und achtziger Jahre – darstellen (II). Daran anschließen wird sich eine Wiedergabe des zu Beginn der neunziger Jahre erreichten und vom Bundesverfassungsgericht grundrechtlich verfeinerten Meinungsstandes zur kündigungsrechtlichen Behandlung der hier interessierenden Fälle (III). Inwieweit die Gerichte diese Doktrin angesichts der seit etwa 1993 zu beobachtenden Welle von rechtsradikalen Fallgestaltungen geändert oder beibehalten haben, werde ich im zweiten Teil (IV–VII) meiner Ausführungen untersuchen.

II.
Fälle von Ehrverletzung ohne rassistischen Hintergrund

Fall 1:
Der Inhaber einer Werkstatt im Hessischen kündigt seinem Lehrling fristlos. Der Lehrling hatte den Betrieb (anscheinend eine Schweißerei) eine ›Scheißerei‹ genannt.¹⁹

Fall 2:
Ein Studienrat für Deutsch und Geschichte, Angestellter des Landes Berlin, zugleich Landesvorsitzender der damaligen Deutschen Partei, hält am 30.1.(!)1953 eine Rede mit dem Titel ›Politik der gesunden Vernunft‹. Er vertritt die Auffassung, man müsse sich endlich wieder zur deutschen Geschichte der Jahre 1933–1945 bekennen, schließlich habe, so behauptet er fälschlich, auch die SPD dem Ermächtigungsgesetz zugestimmt. Im Saal entsteht ein Tumult. Der Studienrat wird durch ›Dienststrafbescheid‹ fristlos entlassen.²⁰

Fall 3:
Bei einem bunten Abend in der Nähe eines Hüttenwerkes besorgt ein Hilfsarbeiter der Hütte die (wir sind in den fünfziger Jahren!) Conférence. Der Hilfsarbeiter/Conférencier erzählt folgenden Witz: Ein Lehrling fragt seinen Meister ständig nach Urlaub. Als der Meister den Vater des Lehrlings zu sich bestellt und sich über die merkwürdige Urlaubssucht des sonst ganz anstelligen Sohnes beschwert, antwortet der Vater: ›Das dürfen Sie meinem Jungen nicht übel nehmen, der war als Kind einmal krank und hat damals eine Bluttransfusion vom Arbeitsdirektor bekommen.‹ Das Hüttenwerk kündigt dem Hilfsarbeiter fristlos: Er habe – was offenbar stimmte – den Witz nicht nur allgemein erzählt, sondern auf den Arbeitsdirektor F. der Hütte anspielen wollen; darin liege eine grobe Beleidigung, zumal Veranstalter des bunten Abends der (kommunistisch geprägte) Demokratische Frauenbund war.²¹

Fall 4:
Im Lauf einer erregten Auseinandersetzung zwischen Meister und Arbeiterin Anfang der sechziger Jahre tippt sich der Meister mit dem Finger an den Kopf, es fällt der Ausdruck ›Du Jeck!‹, und schließlich gibt die Arbeiterin dem Meister jenen so selten befolgten Rat, den die Gerichte mit ›Götz-Zitat‹ zu umschreiben pflegen. Der Arbeitgeber kündigt fristlos,²² unter anderem offenbar mit dem Hinweis, einem Mann vom Bau könne man solche Derbheiten vielleicht durchgehen lassen, bei einer Frau liege die Sache aber auf einer anderen Ebene.

Fall 5:
Der Fahrer in einer kleinen Spedition ruft – der Fall spielt Mitte der 90er Jahre – eines Tages beim Geschäftsführer zu Hause an, um ihn etwas zu fragen. Der Geschäftsführer antwortet, so behauptet jedenfalls der Fahrer später im Prozess: ›Du störst mich beim Bumsen!‹ Einige Zeit später kommt es im Betrieb zu einer Auseinandersetzung, auf deren Höhepunkt der Fahrer in äußerster Erregung zum Geschäftsführer in Gegenwart mehrerer, auch weiblicher, Angestellter sagt: ›Sie haben doch nur Bumsen im Kopf!‹²³

Fall 6:
1995: Ein Fußballtrainer²⁴ über seinen Vereinspräsidenten: ›Was der Präsident sagt, geht mir am Arsch vorbei.‹

Fall 7:
Am 5. November 1979 erscheint ein Arbeiter zur Morgenschicht mit einer auf seinem Arbeitsanzug angehefteten 12 bis 15 cm großen Plakette. Auf der Plakette ist eine Karikatur des damaligen Kanzlerkandidaten der CDU/CSU, Dr. Franz Josef Strauß. Das Konterfei ist von zwei Strichen durchkreuzt. Darum herum geht die Aufschrift ›Strauß – nein danke‹. Zunächst kümmert sich niemand um die Plakette. Gegen 9.00 Uhr fragt ein Betriebsratsmitglied den Arbeiter, ob er das dürfe; die offenbar bejahende Antwort bringt nun eine Lawine ins Rollen: ein Kollege, ein Meister, der Personalleiter und schließlich der Technische Direktor versuchen den Plakettenträger zur Abnahme der Plakette erst zu überreden, dann zu drängen und schließlich mit mehreren Abmahnungen zu zwingen – vergeblich. Daraufhin kündigt der Arbeitgeber fristlos.²⁵

Fall 8:
Ein 1960 geborener Auszubildender absolvierte bei einem Automobilkonzern eine Ausbildung zum Betriebsschlosser, die er im Januar 1982 erfolgreich abschliesst. Im Frühjahr 1981 veröffentlichte er in der Schülerzeitung seiner Berufsschule einen Artikel über seine Eindrücke von einer Demonstration gegen den Bau des Kernkraftwerks Brokdorf. In dem Artikel heißt es u. a.:

»Wir haben auch absolut nicht vor, uns von so genannten militanten Demonstranten zu distanzieren. Die Gewalt, die hier von Staat und Wirtschaft ausgeübt wird, rechtfertigt jede Art von Widerstand. Dies soll kein Aufruf zu Gewalttaten sein, sondern vielmehr klarmachen, dass sich die Atomkraftgegner, genauso wie Hausbesetzer und andere, dem Staat unliebsame Leute nicht in ›gewalttätige‹ und ›gewaltlose‹ Lager spalten lassen sollen. Der Kampf gegen den Atomtod sollte so langsam jeden beschäftigen, und auch nach dem 28. Februar wird er weitergehen, nicht nur in Brokdorf, sondern überall auf der Welt.«

Nachdem der junge Mann seine Gesellenprüfung bestanden hat, teilt ihm der Ausbildungsbetrieb mit, er sei nicht in der Lage, ihn nach Abschluss seiner Ausbildung zu übernehmen; alle anderen Lehrlinge waren, soweit sie dies wünschten und die Prüfung bestanden hatten, übernommen worden.²⁶ Der junge Mann klagt auf Abschluss eines Arbeitsvertrags.

III.
Die herrschende Meinung Anfang der 90er Jahre

Mit dem Fall des Kernkraftgegners (oben Fall 8) beschäftigte sich das Bundesverfassungsgericht²⁷ in seinem Beschluss vom 19.5.1992. Fügt man die dort niedergelegten Grundsätze den in der arbeitsrechtlichen Literatur und Judikatur entwickelten hinzu, so rundet sich das Bild wie folgt:

1. Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG

Zentralnorm ist Art. 5 GG. Die durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Meinungsfreiheit ist von fundamentaler Bedeutung für die Menschenwürde. Die Fähigkeit zu sprachlicher Äußerung unterscheidet den Menschen von anderen Lebewesen. Die Sprache eines Menschen steht in einem vitalen Zusammenhang mit seiner Persönlichkeit. Sprache ist nicht nur ein Kommunikationsmittel, Sprache ist Atem und Leben. Überdies hat die Meinungsfreiheit eine ebenso fundamentale Bedeutung für die Demokratie, in der es kein Werte- und kein Wahrheitsmonopol gibt. Was wahr und falsch, gut und richtig ist, soll im ungehinderten Austausch und Streit der Meinungen immer wieder neu ausgehandelt werden.²⁸ Deshalb müssen Behinderungen dieser Freiheit so gering wie möglich sein. Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG differenziert nicht nach dem Wert oder Unwert einer Äußerung,²⁹ nach einer im Vordringen befindlichen Auffassung soll nicht einmal nach Tatsachenbehauptung und Werturteil differenziert werden.³⁰ Es gilt der – leicht abgewandelte – Wahlspruch der französischen Tageszeitung Le Figaro: »Ein wahres Wort ist nur da von Wert, wo das falsche Wort erlaubt ist.«

Auch im Arbeitsverhältnis gilt Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG.³¹ Im Betrieb kann grundsätzlich jeder reden, wie ihm der Schnabel gewachsen ist. Übrigens: Freiheit ist unteilbar: Auch Äußerungen des Arbeitgebers und seiner Vertreter sind durch Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG geschützt, ein Gesichtspunkt, dem die Gerichte in Zeugnis- und Abmahnungsstreitigkeiten durchaus größere Beachtung schenken sollten.

2. Art. 5 Abs. 2 GG

Das Recht der Meinungsfreiheit gilt nicht uneingeschränkt: Es findet seine Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre (Art. 5 Abs. 2 GG).

Was heißt das für das Arbeitsverhältnis? Sicher heißt es nicht, dass die Meinungsfreiheit nur nach Maßgabe des Direktionsrechtes ausgeübt werden kann. Andererseits ist der Arbeitsplatz nicht ›Speakers Corner‹. Die klarste und bis heute gültige Formulierung stammt von Rudolf Smend aus dem Jahre 1928:

»Die besondere Gewährleistung der Redefreiheit schließt nicht aus, dass das Dienstverhältnis seinem eigenen rechtlichen Sinn nach der Meinungsäußerung vielfach im Wege ist; aber sie schließt aus, dass durch Geltendmachung des Dienstverhältnisses die Äußerungsfreiheit behindert wird, lediglich, um sie zu hindern, ohne Rechtfertigung aus dem rechtmäßigen eigenen Rechtszweck des Dienstverhältnisses heraus.«³²

Zu den allgemeinen Gesetzen im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG können also – neben den öffentlich-rechtlichen Normen – nur solche Normen gehören, die sich darauf beschränken, die Funktionsfähigkeit des Arbeitsverhältnisses zu gewährleisten, also etwa das Arbeitsvertragsrecht, das Kündigungsrecht, die Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes (§ 74 Abs. 2 Satz 3 BetrVG 1972),³³ ferner auch die einschlägigen Strafbestimmungen, vor allem die §§ 185 ff. StGB, ferner auch §§ 130 StGB (Volksverhetzung), 131 StGB (Aufstachelung zum Rassenhass), 86 StGB (Verbreiten von Propagandamitteln verfassungswidriger Organisationen) und 86 a StGB (Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen). Allerdings reicht die Verwirklichung eines Straftatbestands für sich genommen nicht immer aus. Die strafbare Handlung muss im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen,³⁴ eine Beleidigung muss grob sein, sie muss sich gegen den Arbeitgeber, seinen Vertreter oder gegen einen Kollegen richten; Beleidigungen Dritter reichen grundsätzlich nicht aus.³⁵ Ferner muss eine konkrete Störung des Arbeitsverhältnisses vorliegen, und zwar entweder im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter (Betriebsfrieden), im personalen Vertrauensbereich oder im Unternehmensbereich. Schließlich ist eine Kündigung in der Regel nur gerechtfertigt, wenn für die Zukunft mit einer Fortsetzung oder Wiederholung der Störung zu rechnen ist (Prognoseprinzip ).³⁶

Nach Meinung des BAG gehören zu den allgemeinen Gesetzen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 GG, die das Recht der Meinungsfreiheit einschränken, auch die anerkannten Grundsätze des Arbeitsrechts, zu denen nicht nur etwaige tarifvertragliche oder vertragliche Mäßigungspflichten bei Tendenzträgern oder Angehörigen des öffentlichen Dienstes, sondern auch die richterrechtlichen Ausprägungen des »Betriebsfriedens‹ und der Loyalitätspflichten zählen sollen.³⁷ Das ist problematisch: Da der ›Betriebsfrieden‹ vom Bundesarbeitsgericht gelegentlich schon dann als verletzt angesehen wird, wenn auch nur

ein einziger Betriebsangehöriger sich gestört fühlt – und sei es auch ein Vertreter des Arbeitgebers –, wird nicht ohne Grund eingewandt, das BAG habe Art. 5 GG auf dem Umweg über die anerkannten Grundsätze des Arbeitsrechts unter einen unbeschränkten Harmonievorbehalt gestellt.³⁸

Die allgemeinen Gesetze im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG müssen ihrerseits immer im Lichte des Art. 5 Abs. 1 GG gesehen werden. Selbst wenn man also den Bereich der Normen, die als allgemeine Gesetze anzusehen sind, sehr ausweitet, wird eine Betriebsordnung, die jede politische Meinungsäußerung im Betrieb untersagt, mit Sicherheit ebenso unwirksam sein wie eine Vertragsbestimmung oder eine auf Direktionsrecht gestützte Anordnung, die dem Arbeitnehmer einschränkungslos verbietet, seine parteipolitische Meinung im Betrieb darzutun – von Sonderfällen wie z.B. Tendenzbetrieben abgesehen.

3. Die Bedeutung des Art. 5 GG für die Arbeit des Tatrichters

Art. 5 GG wirkt nicht nur auf der Normebene. Das heißt: Nicht nur Gesetze, Verträge, Richterrecht müssen Art. 5 GG berücksichtigen, sondern auch die Auslegung verbaler Äußerungen muss so geschehen, dass ein möglichst hohes Maß an Freiheit erhalten bleibt.³⁹ Konkret: Wenn es für eine Äußerung mehrere Auslegungsmöglichkeiten gibt, von denen einige als Gesetzesverstoß, andere aber als nicht anstößig anzusehen sind, dann darf nicht ohne weiteres nur die anstößige Auslegung zugrunde gelegt werden.⁴⁰ Die Gerichte sind von Verfassungs wegen gezwungen, alle die unbequemen (weil Aufklärungsarbeit verursachenden) Fragen wie die nach den branchenüblichen oder landsmannschaftlichen Umgangsgepflogenheiten, nach Jargon, Kommunikationszusammenhang, Alter, Gesundheitszustand etc. zu berücksichtigen, auch auf den ersten Blick zweifelhaften Einwänden nachzugehen wie dem, es   sei ein Witz gewesen oder ein ›nach innen gerichteter Selbstfluch‹, wie ein spanischer Arbeiter geltend machte, dem in Gegenwart seines Vorarbeiters die Worte ›hijo de puta‹ entschlüpft waren.⁴¹ Freilich war es für einen lebensnahen Richter auch schon früher eine Selbstverständlichkeit, bei der Bewertung verbaler Äußerungen mit Sorgfalt die Vorgeschichte und die Begleitumstände zu würdigen und nicht ›mit der Goldwaage auf den Kartoffelmarkt zu gehen‹.

4. Lösungen der unter II. dargestellten Fälle

Wir wollen dieses Kapitel nicht abschließen, ohne noch einmal kurz auf die oben geschilderten Fälle zurückzukommen.

Im Fall 1 fand das Gewerbegericht Offenbach, der Ausdruck ›Scheißerei‹ sei eine grobe Beleidigung, stellte aber fest, dem Arbeitgeber sei es nicht gelungen nachzuweisen, wann (vor oder bei oder nach der Kündigung) der Lehrling das böse Wort gesagt hatte.

Im Fall 2 sah das BAG die besondere Pflicht des öffentlichen Bediensteten zur Mäßigung als ›allgemein anerkannten Grundsatz des Arbeitsrechts‹ an; dies sei ein ›allgemeines Gesetz‹ im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG, das der Kläger verletzt habe; die Entlassung sei deshalb als fristgemäße wirksam.⁴²

Im Fall 3 hatte das LAG Hamm die fristlose Kündigung bestätigt; das BAG meinte dagegen, die Umstände (bunter Abend) wiesen doch eher auf einen heiteren Charakter der Äußerung; ein souveräner Chef müsse das vertragen können; es verwies zur näheren Aufklärung zurück.

Im Fall 4 bewertete das LAG Düsseldorf den Gebrauch des ›Götz-Zitates‹ angesichts des üblichen Umgangstones auf Baustellen als nicht beleidigend und wies das Argument des Arbeitgebers, für Frauen müßten strengere Regeln gelten, als nicht mit Art. 3 GG vereinbar zurück.

Im Fall 5 wies das LAG Köln die Klage ab, weil es auf einer ›ganz anderen Ebene‹ liege, wenn der Chef zum Angestellten – also ›unter Männern‹ – von ›B……‹ rede, als wenn umgekehrt der Angestellte dieses Wort gegenüber dem Chef benutze – noch dazu in Gegenwart von Frauen.

Im Fall 6 sagte das Arbeitsgericht Kaiserslautern, die gebrauchte Redewendung sei jugendlicher Jargon und heiße nicht mehr als ›ist mir egal‹; bei dieser Lage fehle es am ›animus iniurandi‹.

Im Fall 7 bestätigte das BAG die fristlose Kündigung, weil der Betriebsfrieden konkret gestört worden sei; auf Art. 5 GG könne sich der Kläger nicht berufen, weil die richterrechtlich entwickelten Grundsätze über den Betriebsfrieden ›allgemeine Gesetze‹ im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG seien.

Im Fall 8 (Brokdorf) hob das Bundesverfassungsgericht im Jahre 1992 das 8 (!) Jahre vorher gefällte, klagabweisende Urteil des BAG auf und führte u.a. aus:

»Selbst wenn (der) Artikel (in der Schülerzeitung) als Befürwortung von Gewalt gegen den Bau von Kernkraftanlagen zu deuten wäre, stünde damit noch nicht fest, dass er damit auch die gewaltsame Lösung betrieblicher Konflikte befürworten würde. Schlüsse von einer einmal geäußerten Meinung auf die Persönlichkeit des sich Äußernden sind besonders weittragend. Hier hätte bedacht werden müssen, dass der Beschwerdeführer damals ein Lernender war, von dem noch nicht erwartet werden konnte, dass er seine Auffassung mit der gebotenen Differenziertheit und Abgewogenheit wiedergibt. Überzeichnungen, Kraftsprüche und radikale Ansichten sind zudem bei Äußerungen junger Menschen häufig anzutreffen, ohne dass darin bereits notwendig Charaktereigenschaften oder auch nur eine verfestigte Weltsicht zum Ausdruck kämen. Charakter und Anschauungen formen sich erfahrungsgemäß erst mit zunehmendem Alter und wachsender Lebenserfahrung. Engagierte, überzeichnete und inhaltlich angreifbare Meinungsäußerungen dürfen daher bei Jugendlichen nicht in gleicher Weise auf die Goldwaage gelegt werden wie bei gereiften Menschen. Das gilt vor allem, wenn ihnen eigene, emotional stark bewegende Erlebnisse zugrunde liegen. Wer befürchten muss, dass seine Äußerungen zu einer negativen Bewertung seines Charakters und einer entsprechenden Einschätzung seines künftigen Verhaltens führen, wird sich besondere Zurückhaltung auferlegen. Eine solche Bewertung ist daher in hohem Maß geeignet, ihn in der Ausübung seines Grundrechts auf freie Meinungsäußerung zu behindern …«

IV.
Fälle mit rassistischer/ausländerfeindlicher Prägung

Mit den eben wiedergegebenen Grundsätzen ist die rechtliche Ausgangslage Anfang der neunziger Jahre beschrieben, als den Arbeitsgerichten – man möchte fast sagen: wie aus heiterem Himmel – Fälle unterbreitet wurden, die den Blick in die Schlangengrube des professionellen rechtsradikalen Fanatismus ebenso lenkten wie auf das, was man einen gedankenlosen Alltagsfaschismus nennen könnte – und auf die Mischung aus beidem.

Fall A:

Ein Lehrer im Angestelltenverhältnis⁴³ behandelt im Englisch-Unterricht der 10. Klasse das Thema ›Erfinder und ihre Erfindungen‹. Er sagt, alle bedeutsamen Erfindungen seien amerikanischer Herkunft, worauf ein Schüler entgegnet, für die Pizza gelte das nicht. Der Lehrer wartet nun mit folgendem ›Witz‹ auf:

›What’s the difference between a pizza and a Jew? If you put a pizza into the stove, it doesn’t scream and shout.‹

Diesen ›Witz‹ hatte der Lehrer schon einmal in der Jahrgangsstufe 13 erzählt. Im Prozess bestritt der Lehrer, über den ›Witz‹ wirklich gelacht zu haben. Er habe ihn nur als Beispiel für ethnische Vorurteile erzählt, wobei er ein bissiges, kurzes Lachen angefügt habe, mit dem Zweck, die Schüler zum Nachdenken anzuregen. Auf Rückfrage der Schüler, wie er so etwas erzählen könne, habe er erwidert, nicht er empfinde so etwas als witzig, sondern andere Leute. Er habe die Schüler zu einer kritischen Stellungnahme aufgefordert und Kritik und Widerspruch hervorrufen wollen. Überdies habe das Thema ›Juden‹ für ihn als Amerikaner keinerlei Tabucharakter.

Fall B:

Dem mit Prokura ausgestatteten Leiter der Revisionsabteilung⁴⁴ einer Bremer Privatbank wird vorgeworfen, sich folgendermaßen mit Bezug auf den jüdischen Geschäftsführer geäußert zu haben: ›Diese alte Judensau, dieses dumme Judenschwein, den haben sie damals vergessen zu vergasen … das ist ein Jude, und Du weißt doch, was man damals mit den Juden gemacht hat … der spielt mit der einen Hand an seiner goldenen Uhr und mit der anderen an seinem beschnittenen Pimmel.‹

Fall C:

Ein seit 1978 beschäftigter Tischler⁴⁵ in einem Landesmuseum (Arbeitsplatz im Keller) vervielfältigt ein Schriftstück, das eine Putzfrau gefunden und ihm gebracht hat. Der Text ist überschrieben mit ›Der Asylbetrüger in Deutschland‹. Er hat – auszugsweise – folgenden Wortlaut:

»Geliebt von der CDU bis zur FDP und ganz besonders von der SPD und den Grünen. Ausgehalten vom deutschen Steuerzahler, der den Betrug auch noch finanzieren muss. Und so siehts aus:

Herr Asylbetrüger, na wie geht’s??
Oh, ganz gut, bring Deutschen Aids Komm direkt aus Übersee, hab Rauschgift mit, so weiß wie Schnee, verteil im Sommer wie im Winter sehr viel davon an deutsche Kinder. Muss nicht zur Arbeit, denn zum Glück schafft deutsches Arschloch in Fabrik. Hab Kabelfernsehen, lieg im Bett werd langsam wieder dick und fett zahl weder Miete, Strom noch Müllabfuhr, das müssen dumme Deutsche nur … Ich liebe Deutschland – wo noch auf der Welt gibt’s für Asylbetrug auch noch Geld Ist Deutschland pleite, fahr ich heim, und sag leb wohl, Du Nazi-Schwein.«

Der Tischler befestigt die Abzüge an einer Pinnwand. Einige Tage später empört sich eine Mitarbeiterin über den Text und informiert den Museumsleiter und die Presse. Der Arbeitgeber schaltet die Kriminalpolizei ein. Der Museumsleiter entfernt und vernichtet die restlichen Exemplare und forderte den Kläger auf, es in Zukunft zu unterlassen, derartige Schriftstücke aufzuhängen. Nachdem die Lokalpresse sich des Falles angenommen und der DGB-Kreisvorsitzende die ›Entfernung des ausländerfeindlichen Demagogen aus dem Beschäftigungsverhältnis und auch disziplinarische Maßnahmen gegen den Museumsdirektor‹ gefordert hat, entschuldigt sich der Kläger. Der Arbeitgeber schaltet nunmehr den Gesamtpersonalrat ein, um seine Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Klägers einzuholen, teilte dies dem Kläger mit und lädt ihn zu einer Anhörung vor den Gesamtpersonalrat. Der Kläger unterzeichnet schließlich eine Eigenkündigung, die er dann vor Gericht wegen Drohung nach § 123 BGB anficht.

Fall D:

Zwei 18 und 16 Jahre alte Auszubildende⁴⁶ in einem betrieblichen Ausbildungszentrum fertigen im Februar 1997 ein Blechschild mit der Aufschrift ›ARBEIT MACHT FREI – TÜRKEI SCHÖNES LAND‹. An den Rand schreibt einer der Auszubildenden das Wort ›DÖNER‹. Beide zusammen befestigen das Schild an der Werkbank des türkischen Auszubildenden D. Dieser beschwert sich beim Ausbildungsleiter. Die dann eingeleitete Untersuchung fördert u.a. zu Tage, dass jedenfalls einer der beiden einige Zeit vorher in der Werkstatthalle mit anderen so genannte ›Auschwitz-Lieder‹ gesungen hatte; eines der Lieder hieß ›Auschwitz – wir kommen!‹ und es enthielt Wendungen wie ›Panzer müssen rollen!‹ und ›die Juden treiben‹ und ›die Öfen bereit machen‹. Die Auszubildenden werden fristlos gekündigt. Sie verteidigen sich damit, sie hätten nicht richtig gewusst, was sie getan hätten, sie hätten sich bei dem türkischen Kollegen D. entschuldigt, was dieser akzeptiert habe, sie hätten ausländische Freunde, im Übrigen habe in der ganzen Gruppe eine rechtsradikale Grundstimmung bestanden, die den Ausbildern bestens bekannt sei. Einer der Ausbilder habe die Gruppe gelegentlich mit dem Ruf ‚Arbeit macht frei!‘ zur Arbeit ermahnt.

V.
Reaktion der Gerichte auf Fälle mit rechtsradikalem Hintergrund

Wie haben die Gerichte darauf reagiert? Nun, dass in Fällen wie dem des Bremer Bankrevisors nicht ernsthaft über die Rechtfertigung der Kündigung gestritten werden kann, liegt auf der Hand. Im Übrigen kann man, etwas vereinfachend, zwei Denkschulen unterscheiden.

1. Anwendung der herkömmlichen kündigungsrechtlichen Grundsätze

Einige Gerichte wendeten ohne Einschränkung die oben (III) wiedergegebenen Grundsätze an einschließlich des dazugehörigen, liberalen Maßstäben und differenzierender Fallbetrachtung⁴⁷ verpflichteten Instrumentariums: So hielten die Landesarbeitsgerichte in den Fällen A (Studienrat) und C (Museumsarbeiter) die ausgesprochenen bzw. beabsichtigten Kündigungen für überzogen, weil es sich doch eher nicht um ›Unverbesserliche‹ gehandelt habe; Abmahnungen hätten ihre Wirkung tun können. Im Fall D (16jähriger Lehrling) betonte das LAG auch das jugendliche Alter und die Verpflichtung des Ausbilders, erzieherisch auf den Jugendlichen einzuwirken.⁴⁸

2. ›Ausländerfeindlichkeit/Rassismus‹ als Kündigungsgrund per se?

Die Gegenmeinung erklärt ohne langes Federlesen nahezu jede Kündigung, deren Anlass eine ausländerfeindliche oder sonst rechtsradikale Äußerung ist, für begründet, ohne sich um Meinungsfreiheit, Prognoseprinzip u. ä. allzusehr zu kümmern. Sucht man in diesen Entscheidungen nach dem Kern der Begründung, so lautet er etwa: Ausländerfeindlichkeit oder Rechtsextremismus ist ein Kündigungsgrund per se, mit Besserung ist nie zu rechnen, weshalb eine Abmahnung prinzipiell nicht ausreicht. So sagt etwa das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 2.1.1995⁴⁹ ohne Wenn und Aber:

»Es ist dem Arbeitgeber, der Jugendliche ausbildet, nicht zuzumuten, einen Arbeitnehmer zu beschäftigen, der ausländerfeindliche Tendenzen offen zur Schau trägt.«

Ähnlich argumentieren etwa das Arbeitsgericht Bremen, die 13. Kammer des Landesarbeitsgerichts Berlin im Fall des 18-jährigen Lehrlings (Fall D)⁵⁰ und letztlich wohl auch das Bundesarbeitsgericht. Sowohl im Fall des Studienrats (Fall A) als auch im Fall des Museumsarbeiters (Fall C) war das BAG der Auffassung, das Verhalten der Betreffenden sei schlechthin unentschuldbar gewesen; die doch immerhin nicht fernliegende Frage, ob Artikel 5 GG eine Rolle spielen könnte, schneidet das BAG in diesen Entscheidungen nicht an. In seinem Urteil vom 1.7.1999 (16-jähriger Lehrling – Fall D) sieht das BAG allein das Anschrauben des Schildes ›Arbeit macht frei – Türkei schönes Land‹ als wichtigen Grund zur Kündigung an. Die vom Bundesverfassungsgericht im Brokdorf-Fall (oben Fall 8) aufgestellte Forderung, ›Kraftsprüche und radikale Ansichten‹ dürften bei Jugendlichen nicht auf die Goldwaage gelegt werden, erwähnt das BAG nicht. Auf Art. 5 GG könne sich der Kläger nicht berufen. Es gebe zwar keinen Kündigungsgrund ›Ausländerfeindlichkeit‹, aber der Kläger habe die Gruppe gestört, das Ansehen des Arbeitgebers in der Öffentlichkeit gefährdet und langwierige Aufklärungsmühen der Vorgesetzten verursacht sowie Arbeitszeit zweckwidrig verwendet. In teilweiser Abkehr vom Prognoseprinzip hält das BAG eine Abmahnung trotz etwa bestehender Aussichten, dass der Kläger sich bessern könne, für wohl entbehrlich⁵¹, weil es offenbar ausländerfeindliche Verhaltensweisen als schlechthin unentschuldbar ansieht – womit der Sache nach dann doch ein Kündigungsgrund ›Ausländerfeindlichkeit‹ konstituiert wäre.

3. Kritik

Man wird, was das Ergebnis betrifft, dem Bundesarbeitsgericht seine harte Haltung nicht vorwerfen; den Gekündigten ist Recht geschehen. Die in den Entscheidungen des BAG zum Ausdruck kommende Haltung vermittelt das gute Gefühl, dass die Justiz – manchem gern gepflegten Vorurteil zum Trotz – auch auf dem rechten Auge nicht blind ist. Trotzdem: Was der französische Schriftsteller André Gide in Bezug auf die Kunst des Schriftstellers sagte, nämlich: Es sind immer die guten Gefühle, mit denen man schlechte Literatur macht – könnte das nicht auch für die Kunst der Rechtsprechung gelten? Ich meine,   es gebe in den hier betroffenen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts mindestens drei problematische Punkte, was die Begründung und damit vor allem die Wirkung für die Zukunft betrifft:

(1) Der eine Punkt ist die Behandlung bzw. Nichtbehandlung des Art. 5 GG. Nach bisher unbestrittener Auffassung gilt die Meinungsfreiheit grundsätzlich für alle, auch die falschesten und dümmsten Äußerungen, also auch für rechtsradikale. Dabei geht es natürlich nicht um eine inhaltliche Rechtfertigung oder auch nur Verharmlosung rassistischer Redensarten, sondern es geht darum zu verhindern, dass durch die bloße Kennzeichnung einer Äußerung als ›rechtsradikal‹ oder ›ausländerfeindlich‹ jede weitere Diskussion abgeschnitten und der Blick auf Begleitumstände, Jargon, Lebensalter etc. verhindert wird. Wie falsch und ungerecht so etwas sein kann, zeigt ein Fall, der vom Arbeitsgericht Düsseldorf zu entscheiden war: Ein jugoslawischer Arbeiter sagte zu seinem Chef, der ihn zur Arbeit ermahnte: ›Ich bin doch nicht Dein Neger!‹ Der Arbeitgeber kündigte fristlos wegen rassistischer Äußerungen und hielt dem Jugoslawen in der Kündigung vor, gerade er ›als Ausländer‹ solle sich zurückhalten.⁵² Hätte das Bundesarbeitsgericht in den Fällen A (›Juden-Witz‹), C (Museumsarbeiter) und D (16-jähriger Lehrling) sich überhaupt bzw. etwas eingehender mit Art. 5 GG auseinander gesetzt, so hätte es nicht nur fragen müssen, ob der halbwüchsige Lehrling wirklich das sagen wollte, was seine Worte bedeuteten, es hätte auch, und das scheint mir noch wichtiger zu sein, die Frage prüfen müssen, ob es nicht ›allgemeine Gesetze‹ gibt, die in concreto das Grundrecht der Meinungsfreiheit einschränkten. Vielleicht wäre es bei der Suche auf Art. 1 GG gestoßen; damit wäre der Blick auf den vorzivilisatorischen Kern des rassistischen Übels frei geworden, der eben darin liegt, dass der Rassist dem anderen nicht nur ablehnend oder feindlich gegenübersteht, sondern dass er ihn als Menschen ablehnt, ihm die Würde und das Lebensrecht streitig macht. Mich würde eine solche Argumentation mehr überzeugen als der doch eher leere Rekurs auf Evidenz-Appelle von der Art ›einfach nicht hinnehmbar‹ etc.

(2) Ein weiterer Punkt ist das Prognoseprinzip, das ja unter anderem besagt, dass man eine Kündigung nicht mit einer Strafe verwechseln darf. Die Kündigung dient von Hause aus nicht der Sühne und auch nicht der Generalprävention; so richtig es auch ist, Rassismus zu bekämpfen, so bleibt doch die Kündigung in allererster Linie ein zivilrechtliches Mittel zur Lösung eines Dauerschuldverhältnisses. Will man diesen Grundsatz wirklich über Bord werfen? Immerhin erklärte im Jahre 1978 das LAG Düsseldorf die Kündigung eines Bankangestellten – mangels Abmahnung – für unwirksam, der im Zusammenhang mit der Ermordung des Generalbundesanwalts Buback und des Bankiers Ponto gesagt hatte: ›Der Kriegsverbrecher Buback ist hingerichtet worden‹ bzw. ›da ist eben ein Kapitalist weniger‹.⁵³

(3) Der dritte Punkt ist der, den wir oben unter den Stichworten ›Kommunikationszusammenhang‹ und ›Jargon‹ behandelt haben. Wie vertrackt und wie wenig geeignet für vereinfachende, tabuisierende und bekenntnishafte Lösungen manche Fälle sind, will ich an einem weiteren Fall demonstrieren: Vor einem Jahr hatte meine Kammer über die Kündigung eines Flughafenarbeiters zu entscheiden, dem eine Kette von – für sich genommen – eindeutig rassistischen Reden vorgeworfen wurde; der Betriebsrat widersprach, und ein türkisches Betriebsratsmitglied (zugleich tätig in einer Bürgerinitiative gegen Ausländerfeindlichkeit) erläuterte dies dahingehend, die Äußerungen des Arbeiters seien zwar schlimm, aber als Rassisten im eigentlichen Sinne sehe er ihn nicht an, wenn man diesem Arbeiter kündige, müsse man dem ganzen Flughafen kündigen, und zwar einschließlich der dort beschäftigten Ausländer aller Farben. Ich meine, die Gerichte müssten sich auch vor der Gefahr einer Heuchelei vom grünen Tisch aus hüten: Wir Juristen gehören meistens nicht Kreisen an, in denen z.B. Ausländer als soziale Konkurrenten um Arbeitsplatz, Wohnung, Kindergartenplatz etc. empfunden werden; da ist es leicht, eine angemessene Sprache zu pflegen und zu fordern; sind wir wirklich sicher, dass unter unseren weißen Hemden und schwarzen Roben nichts als multikulturelle Milde schlummert und keine Ressentiments, die zum Vorschein kämen, wenn es einmal wirklich eng würde?

VI.
John Rawls: Das Problem der intoleranten Sekten

In sehr viel ernsterer Form als wir heute stand das Reichsarbeitsgericht in seinem Urteil vom 19.12.1931⁵⁴ vor der Frage, inwieweit das Grundrecht der Meinungsfreiheit von Rechtsradikalen reklamiert werden kann: Ein Polizeiarzt und NSDAP-Aktivist wurde vom Lande Preußen gekündigt, weil die NSDAP den gewaltsamen Umsturz der Verfassung betreibe. Der erklärte Nazi und Polizeiarzt berief sich auf Art. 118 Abs. 1 Satz 2 WRV (in etwa entsprechend Art. 5 GG), also ein liberales Grundrecht, das abzuschaffen Ziel seiner Partei war. Das RAG verwies den Fall an das LAG zurück; das LAG sollte – im Nachhinein liest es sich wie ein zynischer Scherz – die Frage untersuchen, ob die NSDAP den gewaltsamen Umsturz betreibe. Die schreckliche Antwort auf diese Frage hat die Geschichte gegeben. Vor ähnlichen Problemen glaubten BAG und BVerwG in den siebziger Jahren gegenüber DKP-Mitgliedern zu stehen; und tatsächlich sah die von der DKP vertretene Spielart des Kommunismus Meinungsfreiheit im bürgerlichen Sinne gewiß nicht vor.

Der amerikanische Rechtsphilosoph John Rawls spitzt das Dilemma zu: er nennt es das Problem der intoleranten Sekten. Am Beispiel des Verhältnisses zwischen toleranten und intoleranten Religionsgemeinschaften führt er aus:⁵⁵

»Man muss mehrere Fragen unterscheiden. Erstens: Hat eine intolerante Sekte das Recht, sich zu beklagen, wenn sie nicht toleriert wird? Zweitens: Unter welchen Bedingungen haben tolerante Sekten das Recht, intolerante nicht zu dulden? Drittens: Wenn sie dieses Recht haben, zu welchen Zwecken dürfen sie es in Anspruch nehmen?«

Rawls nimmt an, intolerante Sekten hätten kein Recht, sich über Intoleranz anderer zu beklagen, denn:

»Man hat nur das Recht, sich über Verletzungen von Grundsätzen zu beklagen, die man selbst anerkennt. Eine Klage wendet sich aufrichtig an einen anderen. Sie rügt eine Verletzung von Grundsätzen, die beide Seiten anerkennen.«

Daraus, so Rawls, folge nicht zwangsläufig das Recht der Toleranten zur Unterdrückung der Intoleranten, denn immerhin bleibe die Unterdrückung in jedem Fall eine Verletzung der Toleranz. Zulässig sei eine solche Unterdrückung jedoch, wenn die Toleranten »ehrlich und mit guten Gründen glauben, dies sei für ihre eigene Sicherheit notwendig. Die Gerechtigkeit verlangt nicht, dass die Menschen untätig zusehen, wenn ihre eigene Existenzgrundlage von anderen zerstört wird.«

Handele es sich dagegen um eine zwar intolerante, aber schwache und nicht wirklich bedrohliche Sekte, so solle eine wohlgeordnete Gesellschaft Vertrauen in die Stabilität ihrer Einrichtungen haben und darauf setzen, dass sie die Intoleranten durch praktisch geübte Toleranz auf den rechten Pfad führen kann.

»Die Gerechten sollen sich von den Grundsätzen der Gerechtigkeit leiten lassen und nicht davon, dass die Ungerechten sich nicht beklagen können.«

VII.
Ausblick

Wir sehen: Auch der Rechtsphilosoph kann das Dilemma nicht auflösen, um wie viel weniger die Richter! Es gibt keine Doktrin, die ein für allemal Klarheit schafft. Das belegt die Diskussion in der Literatur zu den hier angeschnittenen Fragen.⁵⁶ Ich glaube auch nicht, dass, wie manche vorschlagen, der Gesetzgeber – etwa in Anlehnung an das Beschäftigtenschutzgesetz – helfen kann.⁵⁷ Das Beschäftigtenschutzgesetz hat, wie man aus vielen Betrieben hört, eher zu einer Ridikülisierung des Problems beigetragen, das es lösen sollte: An manchem Schwarzen Brett hängt dieses Gesetz hauteng neben Pin-Up-Girls.

Der südafrikanische Erzbischof Tutu sagte kürzlich: Der Rassismus ist ein Relikt aus der Zeit, als die Menschen in Horden lebten; er war damals überlebensnotwendig, weil man Freund und Feind nur nach dem Aussehen unterscheiden konnte; man kann diesen Rassismus nicht mit Gesetzen aus den Herzen der Menschen verbannen; aber man muss ihn bekämpfen und überwinden, weil ein Überleben der Menschheit unter heutigen Bedingungen nur ohne Rassismus möglich ist. Bei der Würdigung insbesondere rassistischer Meinungsäußerungen wird man bei näherem Zusehen oft feststellen, dass sie sich in keinen rational fassbaren Zusammenhang, in kein weltanschaulich oder politisch durchdachtes Konzept einfügen. Das unterscheidet sie von den Fällen mit linksradikaler Prägung, hinter denen häufig systematische, wenn auch gelegentlich verfassungswidrige Denkgebäude und Strategien stehen. Die rassistischen Ausfälle richten sich oft ausschließlich gegen die Würde, ja das Lebensrecht anderer Menschen und damit gegen den gesellschaftlichen Minimalkonsens. Sie sind im Grunde genommen nicht politisch, sondern im Gegenteil antipolitisch und antizivilisatorisch. Es ist das Antlitz des Hordenmenschen der Steinzeit, das sich hier zeigt. Dem gilt es entgegenzutreten, und zwar zivilisiert, wann immer und solange es geht.

Hinweis der Redaktion: Vgl. auch Löwisch , Kündigungsschutzgesetz, Taschenkommentar des Betriebs-Beraters 7. Aufl., § 1 Rn. 134, 153. Bauer/Röder, Taschenbuch zur Kündigung, Bücher des Betriebs-Beraters, S. 84. – Zum Anspruch einer Arbeitnehmerin gegen den Arbeitgeber auf Schmerzensgeld wegen Ehrverletzung vgl. BAG, BB 1999, 1119.

Fußnoten

¹⁾   ArbG Bielefeld, 9.12.1997 – 1 Ca 1591/97, EzA Nr. 172 zu § 626 n. F. BGB.

²⁾   BAG, 6.2.1997 – 2 AZR 38/96, ArbuR 1997, 210; LAG Bayern, 6.4.1962 – 4 Sa 896/61, WA 1963, 126.

³⁾   RG, 19.11.1912, GewArch XIII, 145.

⁴⁾   RAG, 14.4.1937 – RAG 284/36, RAGE 18, 194.

⁵⁾   BAG, 9.12.1982 – 2 AZR 620/80, BAGE 41, 150 = BB 1983, 2257; 21.12.1983 – 7 AZR 131/82 – n.v.

⁶⁾   S. u. die Fälle A bis D.

⁷⁾   S. u. Fall 1.

⁸⁾   Gewerbegericht Charlottenburg, 10.10.1916, Gewerbearchiv Bd 18, 99.

⁹⁾   S. u. Fall 4.

¹⁰⁾  S. u. Fall 2, Fall A.

¹¹⁾  S. u. Fall B.

¹²⁾  Vgl. hierzu letzthin: BAG, 11.3.1999 – 2 AZR 507/98, BB 1999, 1166.

¹³⁾  BAG, 23.2.1979 – 1 AZR 172/78, BB 1979, 887: Aufkleber auf Schutzhelmen.

¹⁴⁾  Vgl. LAG Frankfurt, 17.2.1997 – 11 Sa 1776/96, NZA-RR 1998, 17: Flugblattverteilung durch Be- triebsratsmitglied.

¹⁵⁾  Preis/Reinfeld , ArbuR 1989, 361; Großbach/Born , ArbuR 1989, 374.

¹⁶⁾  BAG, 3.12.1954 – 1 AZR 150/54, BAGE 1, 185: KPD-Werbung in Lohntüten; BAG, 2.3.1982 – 1 AZR 694/79, BAGE 38, 85 = BB 1982, 619, 1730: Lehrer mit Anti-Atomkraft-Plakette im Dienst.

¹⁷⁾  Sächsisches LAG, 19.8.1997 – 7 Sa 870/96: Rechtsanwalt, der gelegentlich abgegessene Teller weiblicher Mitarbeiter abschleckt, einer Kollegin etwas ins Nackenhaar flüstert und Sekretärinnen in die Achselhöhlen greift; LAG Hamm, 13.2.1997 – 17 Sa 1544/96, LAGE Nr. 110 zu § 626 BGB: Ausbilder legt Auszubildender den Arm um die Schultern; BVerwG, 15.11.1996 – 1 DB 5/96, NJW 1997, 958: Brief an Kollegin, »an die dummgeile onanierende heuchlerische Fotzi-Frau«.

¹⁸⁾  BAG, 18.2.1999 – 8 AZR 735/97, BB 1999, 1119: »Königin der Tagediebe«; v. Hoyningen-Huene , BB 1991, 2135.

¹⁹⁾  Gewerbegericht Offenbach, 2.11.1900 GewArch I, 143.

²⁰⁾  BAG, 23.2.1959 – 3 AZR 583/57, BAGE 7, 256 = BB 1959, 490.

²¹⁾  BAG, 8.7.1957 – 2 AZR 121/55, AP Nr. 1 zu § 124 a GewO.

²²⁾  LAG Düsseldorf, 8.5.1963 – 1 Sa 170/63, DB 1963, 935.

²³⁾  LAG Köln, 30.1.1998 – 4 Sa 930/97, NZA 1998, 1284.

²⁴⁾  ArbG Kaiserslautern, 10.5.1995 – 4 Ca 848/94, ARST 1996, 7–8.

²⁵⁾  BAG, 9.12.1982 – 2 AZR 620/80, BAGE 41, 150 = BB 1983, 2257.

²⁶⁾  5.4.1984 – 2 AZR 513/82, DB 1985, 602.

²⁷⁾  19.5.1992 – 1 BVR 126/85, BVerfGE 86, 122 = BB 1992, 1792; dazu auch Kühling, ArbuR 1994, 126.

²⁸⁾  BVerfG, 15.1.1958 – 1 BvR 400/51, BVerfGE 7,198 (Lüth) ; vgl. Wendeling-Schröder, Autonomie im Arbeitsrecht, Frankfurt 1994, S. 156.

²⁹⁾  BVerfG, 22.6.1982 – 1 BvR 1376/79, BVerfGE 61,1.

³⁰⁾  Herzog, in: Maunz/Dürig, GG (Stand Februar 1999), Art. 5 Abs. 1, 2, Rn. 55: »Jede Äußerung, die einem individuellen Mitteilungsbedürfnis entspricht, genießt den Schutz von Art. 5 Abs. 1 GG«; ähnlich Ramm, JZ 1991, 1., Badura, Staatsrecht, C. Rn. 62; enger die h. M., Grimm, NJW 1995, 1697; ausführlich zum Streitstand Wullkopf, Die Beschränkung der Meinungsfreiheit der Angestellten im öffentlichen Dienst, 1999, S. 27–32.

³¹⁾  BVerfG, 28.4.1976 – 1 BvR 71/73, BB 1976, 1026; zum fortdauernden Streit um die dogmatische Begründung: Wullkopf (Fn. 30 ), S. 88.

³²⁾  Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer H. 4, 1928, 54, Hervorhebung von mir .

³³⁾  BAG, 12.6.1986 – 6 ABR 67/84, DB 1987, 1898.

³⁴⁾  St. Rspr., vgl. etwa BAG, 12. März 1987 – 2 AZR 176/86, NZA 1988, 137.

³⁵⁾  BAG, 22.12.1956 – 3 AZR 91/56, BAGE 3, 193; 21.12.1983 – 7 AZR 131/82 – n. v.

³⁶⁾  Vgl. zum Prognoseprinzip Vossen, in: Stahlhacke/Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungs- schutz im Arbeitsverhältnis, 7. Aufl. 1999, Rz. 614, 617.

³⁷⁾  BAG, 28.9.1972 – 2 AZR 469/71, DB 1972, 2356.

³⁸⁾  Sehr kritisch: ArbG Hamburg, 11.9.1995 – 21 BV 6/95 – BB 1997, 206; ebenfalls ablehnend: Wullkopf (Fn. 30 ), S. 51 ff.

³⁹⁾  Grimm, NJW 1995, 1697.

⁴⁰⁾  BVerfG, 25.8.1994 – 1 BvR 1423/92, NJW 1994, 2943.

⁴¹⁾  LAG Frankfurt, 17.11.1996 – 3 Sa 1915, 95, NZA-RR 1997, 383.

⁴²⁾  Ausführlich und kritisch hierzu Wullkopf (Fn. 30 ), S. 137 ff.

⁴³⁾  BAG, 5.11.1992 – 2 AZR 287/92, ArbuR 1993, 124.

⁴⁴⁾  ArbG Bremen, 29.6.1994 – 7 Ca 7160/94, BB 1994, 1568.

⁴⁵⁾  BAG, 9.3.1995 – 2 AZR 644/94, NZA 1996, 875; Vorinstanz: LAG Hamm, 12.4.1994 – 6 Sa 1839/93, BB 1994, 1288 – mit ablehnender Anm. Stückemann; zu ähnlichen Fällen: BVerfG, 2.1.1995 – 1 BvR 320/94, NJW 1996, 45.

⁴⁶⁾  BAG, 1.7.1999 – 2 AZR 676/98, BB 1999, 2302; Vorinstanz: LAG Berlin, 30.1.1998 – 16 Sa 128/97 n.v (16-jähriger Lehrling); LAG Berlin, 22.10.1997 – 13 Sa 110/97, MDR 1998, 786 (18-jähriger Lehrling); vgl. auch: LAG Köln, 11.8.1995 – 12 Sa 426/95, NZA RR 1996, 128 (Auschwitz-Lüge im usenet-news-System des Arbeitgebers).

⁴⁷⁾    In der Literatur Korinth , ArbuR 1993, 105; ähnlich: Krummel/Küttner, NZA 1996, 67; wohl auch Blank , ArbuR 1994, 286, 291; LAG Berlin (16. Kammer) – Fn. 46 ; ArbG Siegburg, 4.11.1993 – 4 Ca 1766/93, DB 1994, 1146; Arbeitsgericht Hannover, 22.4.1993 – 11 Ca 633/92, BB 1993, 1218; Däubler, DB 1993, 1220 wirft dem Arbeitsgericht Hannover »finale Subsumtion« und »erstaunliche Milde« vor.

⁴⁸⁾  30.1.1998 (Fn. 46 ).

⁴⁹⁾  1 BvR 320/94, NJW 1996, 45.

⁵⁰⁾  Fn. 46; ähnlich ArbG Wesel, 27.5.1993 – 5 Ca 3541/92, n. v.

⁵¹⁾  Es verwies zur weiteren Aufklärung zurück.

⁵²⁾  ArbG Düsseldorf, 15. März 1995 – 6 Ca 8198/94, ArbuR 1995, 424.

⁵³⁾  8.9.1978 – 6 Sa 927/78, DB 1979, 556.

⁵⁴⁾    RAG 41/31, RAGE 10,27; ähnlich 29.6.1932 – RAG 120/32, RAGE 11,273.

⁵⁵⁾  John Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, 7. Aufl., 1993 S. 246–251.

⁵⁶⁾  Vgl. außer den schon erwähnten Autoren Buchner, ZfA 1982, 49; Bührig, Die Betriebsverfassung, 1957, 10; Hager, AcP 196 (1996), 168; v.Hoyningen-Huene/Hofmann, BB 1984, 1050; Kissel, NZA 1988, 145; Lepke, DB 1968, 1990, 2037; Mayer-Maly, ArbuR 1968, 1; Meisel, RdA 1976, 38; Mummenhoff, DB 1981, 2539; Olbersdorf, ArbuR 1958, 193; Otto, ArbuR1980, 289; ders., Anm. Arbeitsgericht Hamburg, 18.4.1978 – 14 Ca 157/78, EzA Nr. 3 zu Art 5 GG; ders. Anm. Iserlohn, 30.1.1980 – 1 Ca 901/79, EzA Nr. 4 zu Art. 5 GG; Preis/Stoffels, RdA 1996, 210; Preis/Reinfeld, ArbuR 1989, 361; Schaub, RdA 1979, 137; Söllner, in: FS Herschel, 190, 389.

⁵⁷⁾  So aber Krümmel/Küttner, NZA 1996, 67

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Der Wahrheit und der Gerechtigkeit dienen

Erwiderung auf Hohn, BB 1993, 2385ff.

Christoph Schmitz-Scholemann

I.
Lug und Trug

In seinem Aufsatz ›Grundrechte und Grundrechtsunfähigkeit‹ (BB 1993, 2385ff.) stellt Hohn unserer Gesellschaft eine schlimme Diagnose: Das Böse* ist auf dem Vormarsch! Und es marschiert nicht nur, es nistet, grassiert und zersetzt. Wohin man den Blick auch wendet: Lug, Trug und Zwietracht allenthalben.

Damit sei aber, sagt Hohn, leider erst die eine Hälfte der Wahrheit ausgesprochen. Die andere Hälfte erscheint ihm beinahe noch bitterer: Die Justiz, eigentlich dazu ausersehen, nach dem einen Guten und Wahren zu suchen, gefalle sich in Opportunismus und Permissivität. Sie scheue das Risiko, sich auf die Wahrheit festzulegen. Statt dessen schaffe sie Spielräume der Lüge. Sofern sie nicht selbst bereits eine Agentur des Bösen geworden sei, verhalte sie sich wertneutral, frage nicht nach der Moralität der Standpunkte, entscheide nicht zwischen Gut und Böse, sondern begnüge sich damit, die feingeschliffenen und gefährlich blitzenden Scheinargumente der alerten Anwälte des Bösen widerzuspiegeln. Die Richter seien dem Irrglauben erlegen, ein – ohne moralische Voraussetzungen, aber in den formalen Grenzen der Prozeßordnung gefühter – Diskurs und der sich daraus bildende Konsens bedürften keiner weiteren Rechtfertigung; die Justiz sei krank. Sie leide an moral insanity.

Und doch: Verloren, so Hohn, verloren sind wir noch nicht. Man soll sich, sagt er, nicht auf das Glück eines hohen Lebensstandards und Unterhaltungswerts kaprizieren, sondern sein Leben zwischen Gut und Böse planend ordnen und sich auf seinen Tod einrichten. Der postmoderne Mensch soll wieder lernen, der Schöpfungsordnung zu trauen. Dann kann er die Harmonie von Wahrheit und Gerechtigkeit wieder erfahren und das Gute bewirken. Von der Justiz erwartet Hohn , daß sie sich mit Macht auf die Seite des Einen Guten stellt und das Böse bekämpft.

II.
Probe aufs Exempel

Es wäre leicht, sich über die – sagen wir: etwas antikisierende Wortwahl Hohns (Der Ungehorsam des Menschen gegen die Ethik frommt nicht zum lauteren Sozialverhalten) zu mokieren. Auch ließe sich bemängeln, daß Hohns Brandrede sich nicht ganz auf der Höhe der aktuellen rechtsphilosophischen und ethischen Diskussion bewegt.

Aber darum geht es mir nicht. Es ist, wie ich meine, das gute Recht eines jeden, der unter den schrecklichen Ungerechtigkeiten unserer Zeit leidet, gewissermaßen wie ein Kreuzritter in die Lounge des Justizzentrums zu sprengen und den Richtern den Marsch zu blasen. Und außerdem: Verleiht Hohn nicht einer sehr verbreiteten Sehnsucht Ausdruck, wenn er Vertrauen in die Schöpfungsordnung, lauteres Sozialverhalten, Harmonie, Gerechtigkeit und die Herrschaft des summum bonum fordert? Welcher redliche Umweltfreund und Familienschützer wollte ihm widersprechen? Und ist es nicht die Wahrheit, daß die Justiz zwar immer mehr und immer komplizierter begründete Urteile hervorbringt, aber immer weniger Gerechtigkeit? Betrug als Volkssport, Gewalt auf der Straße, Rotlicht-​Gestalten in der Politik und Richter, die sich in endlose Debatten verstricken lassen, sogar ausgewiesenen Verbrechern noch zuhören, anstatt im Namen des summum bonum auf den Tisch zu hauen – hat Hohn nicht recht?

Machen wir die Probe aufs Exempel. Sehen wir zu, was geschieht, wenn der Richter tut, was der Kreuzritter fordert, nämlich den Kampf pro bono contra malum zur einzigen Richtschnur seiner Entscheidungen macht.

Voraussetzung für jede Entscheidung ist die Unterscheidung. Was der Richter dazu braucht, sind Unterscheidungsmerkmale. Die Frage lautet: Woran kann der Richter das Böse erkennen? Welches sind die Tatbestandsmerkmale des Bösen und wie lassen sie sich feststellen?

Das Böse ist kein körperliches Wesen (wenn es nicht überhaupt, wie manche Philosophen gesagt haben, ein Unwesen ist). Man kann von ihm sinnvollerweise weder behaupten, daß es immer oder wenigstens fast immer Hörner hat oder einen dicken Bauch oder das Haar lang trägt, daß es Zigarren raucht, einer bestimmten Partei angehört, grün ist oder sichelförmig. Das Böse kann zwar Formen und Farben annehmen, aber es ist nicht irgendein physisch meßbarer Zustand oder Vorgang. Es handelt sich eben um etwas Meta-​Physisches. Das bringt für den Richter naturgemäß Probleme mit sich, weil die Beweismittel, die ihm das Gesetz an die Hand gibt, auf physische Gegebenheiten zugeschnitten sind.

Nun gut, das Gerichtsverfahren erschöpft sich zum Glück nicht darin, äußerliche Tatsachen festzustellen; seine vornehmste Aufgabe besteht darin, das Rechtliche zu erkennen. Wahrscheinlich müssen wir hier, im Reich der Ideen und Gedanken, nach den Unterscheidungsmerkmalen zwischen Gut und Böse suchen.

Da Hohn in seinem Aufsatz sehr nachhaltig (zum Teil mit Fundstellen) vom Bösen spricht, tun wir ihm nicht unrecht, wenn wir annehmen, daß er etwas über das Böse weiß, was dem Richter von Nutzen sein kann. Das Böse, sagt er, unternimmt eine ganze Menge, es maskiert sich zum Beispiel, ferner entwickelt es Fleiß bei der Konstruktion von Rechtfertigungstheorien, es gefällt sich in Disharmonie, es gibt kein Terrain kampflos preis, es hat Schleusen und öffnet diese gelegentlich. Das Böse ist einerseits ohne Metaphysik nicht definierbar, andererseits jedoch an seinen praktischen Auswirkungen zu messen. Es handelt sich beim Bösen um den Teil eines größeren Ganzen, nämlich um einen Teil der Freiheit; sein Gegenstück ist das Gute und das Wahre, ist etwas Harmonisches, ja mehr noch, es ist das Eine schlechthin.

Fassen wir zusammen: Das Böse ist etwas Freies, Fleißiges, Vielfältiges, Hartnäckiges, Metaphysisches, Praktisches, das sich hinter Masken oder Schleusen verbirgt. Da das Gute das Gegenteil des Bösen ist (der Richter soll ja zwischen beiden entscheiden), so müßte es sich, wenn wir Hohns Aussagen über das Böse weiterdenken, bei dem Guten um etwas Unfreies, Faules, Einfältiges … Aber nein! So hat es Hohn ganz bestimmt nicht gemeint.

›Doch wie meint er es dann?‹ fragt sich der Richter. ›Will er vielleicht die Rechtfertigungsgründe abschaffen?‹ ›Gewiß nicht‹, wird Hohn dem Richter wohl antworten, ›worum es mir geht, ist das Überborden fauler Ausreden.‹ ›Einverstanden‹, sagt der Richter, ‚aber sagen Sie mir doch bitte, woran ich erkenne, ob eine Ausrede faul ist?‹ ›Da wäre zum Beispiel das Gesetz!‹ ›Aber das Gesetz ist vieldeutig! Welcher Auslegung soll ich folgen? Welche ist gut und welche ist ein feingeschliffenes böses Scheinargument?‹ ›Die Schöpfungsordnung!‹ wird Hohn schließlich sagen, ›Vertrauen Sie sich der Schöpfungsordnung an!‹ ›Gut. Aber wer setzt da die Maßstäbe? Der Papst? Eugen Drewermann? Soll ich bei Martin Buber nachlesen oder bei Martin Luther? Bei Thomas Müntzer oder Kardinal Ratzinger?‹

Wir geraten, es ist unbestreitbar, vom Hölzchen aufs Stöckchen und aufs Hölzchen zurück, und es gibt, wenn man nicht doch wieder in dem von Hohn so verabscheuten freien Disput landen (Hohn würde wohl sagen: verkommen) will – dieser disharmonische Disput selbst ist ja für Hohn das Böse –, nur einen Weg: Jemand muß zur Vermeidung des wortmächtigen Disputs ein Machtwort sprechen. Hohn sieht es selbst so, wenn er sagt, das gefährdete Humanum sei gegebenenfalls mit Macht – meint er vielleicht: mit Gewalt? – zu schützen. Das ist konsequent: Wenn es nur das Eine Gute gibt und die Aufgabe der Justiz darin besteht, dieses Eine herauszufinden, dann sind kontroverse Meinungen, dann ist dieses ganze Spiel und Widerspiel von halben Wahrheiten, zweifelhaften Ansichten, taktischen Manövern, aus denen so viele Prozesse bestehen, ein Werk des Bösen und deshalb unbedingt zu vermeiden. Und noch eins: Wer vor Gericht unterliegt, ist, da der Richter ja nicht nur ein Urteil gesprochen, sondern zugleich das metaphysische Eine Gute erkannt hat, nicht nur ein Pechvogel und im Unrecht, sondern er steht auf der Seite des Bösen.

Wäre es da nicht einfacher, diese umständlichen komplizierten Verfahren, in denen jeder einfach sagt, was er möchte und wovon er glaubt, daß es ihm nützt, ganz abzuschaffen und statt dessen ein Gremium moralisch hochwertiger, mit der Schöpfungsordnung und der Natur vertrauter Persönlichkeiten ohne langes Federlesen entscheiden zu lassen? Hohn spricht diesen Gedanken nicht aus – aber wie sonst soll seine Forderung nach dem Einen Guten und Wahren durchgesetzt werden?

Man kann es drehen und wenden wie man will: Wer die Aufgabe der Justiz darin sieht, dem vielfältigen Bösen mit Macht entgegenzutreten und dem Einen Guten zum Sieg zu verhelfen, der landet früher oder später in einem autoritären Gerichtsverfahren – wenn er überhaupt noch so etwas Formalistisches wie ein Verfahren für nötig hält. Und dies gilt unabhängig davon, wie man den Begriff des Einen Guten füllt: christlich oder national, naturverbunden, matriarchalisch, patriarchalisch, sozialistisch oder sonstwie.

III.
Der Wahrheit und der Gerechtigkeit dienen

In der Bibel steht: Richtet nicht, auf daß ihr nicht gerichtet werdet. Ich verstehe das nicht als Verbot, ein Richteramt auszuüben, sondern als eine Ermahnung: der Richter soll seinen Urteilsspruch nicht mit dem Urteil über Gut und Böse im metaphysischen Sinne verwechseln. Dieses Urteil steht nur Gott zu. Was das Eine Gute und Wahre ist, wissen die Menschen weder im allgemeinen noch im Einzelfall, zumindest wissen sie es nicht genau und schon gar nicht immer, und überdies können sie irren. Deshalb gebieten es die Vernunft und die Menschlichkeit, gerade nicht einen übermenschlichen, metaphysischen Maßstab bei der Urteilsfindung anzuwenden, sondern mit menschlichem Maß zu messen; dazu gehören so profane Dinge wie rechtliches Gehör, ein faires und zügiges Verfahren ebenso wie Praktikabilität, Interessenabwägung, Gesetzestreue, Logik, Konsensfähigkeit und manches mehr; sehr wichtige, aber eben nicht die einzigen Gesichtspunkte sind ethische und moralische Überlegungen. Heißt das, wie Hohn andeutet, daß Wahrheit und Gerechtigkeit zu kurz kommen? Nein. Es bedeutet nur, daß der Richter Wahrheit und Gerechtigkeit nach menschlichem Maß und mit menschlichen Mitteln anstreben soll. Deshalb sind die Urteile der Justiz keine Urteile über Gut und Böse und sollen es auch nicht sein.

Es ist nicht zu leugnen, daß sich die Gesellschaft und mit ihr die Justiz in einer Krise befinden. Wenn wir jetzt aber die Flucht in die Metaphysik antreten, werden wir kaum eines unserer Probleme lösen, statt dessen aber das demokratische summum bonum verspielen: Freiheit und Rechtsstaatlichkeit. Der demokratische Diskurs ist gewiß kein Gottesgeschenk; dazu hat er zu viele Schwächen; er schafft auch dem Irrtum und der Lüge Spielraum, das ist wahr; aber er tut es nicht, um den Irrtum zu befördern, sondern im Vertrauen darauf, daß sich im Wettbewerb der Meinungen das Richtige eher durchsetzt als durch Dekret einer keinen Widerspruch duldenden metaphysischen Instanz. Der demokratische Diskurs ist Menschenwerk. Wer ihn abschaffen will, und sei es mit den besten Absichten, der bringt uns in Teufels Küche.

Fußnote:

*) Hervorhebungen geben Textpassagen aus Hohns Originalbeitrag wieder.

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Anspruch auf Berichtigung eines Zeugnisses

Christoph Schmitz-Scholemann
(als Vorsitzender der 6. Kammer des Arbeitsgerichts Düsseldorf)

ArbG Düsseldorf, Urteil vom 19.12.1984 – 6 Ca 5682/84

Zum Sachverhalt:

Die Parteien streiten um einen von der Kl. (Klägerin) erhobenen Anspruch auf Zeugnisberichtigung. Die Kl. stand von 1967 bis 1983 als Sekretärin, ab 1974 als Vorstandssekretärin in den Diensten der Bekl. (Beklagten). In einem Zeugnisrechtsstreit begehrte die Kl. ein im Klageantrag im einzelnen formuliertes Zeugnis, in dem es u. a. hieß: »Aufgrund ihrer Persönlichkeit, ihres gradlinigen verbindlichen Wesens sowie ihres loyalen integren Verhaltens wurde Frau … « Dieser Rechtsstreit endete durch Vergleich in der 2. Instanz. Die Bekl. erteilte der Kl. daraufhin ein Zeugnis, in welchem die im Vergleich aufgeführten Änderungen berücksichtigt sind. In diesem Zeugnis heißt es: »Aufgrund ihrer Persönlichkeit, ihres gradlinigen verbindlichen Wesens sowie ihres loyalen integeren Verhaltens wurde Frau …« Die Kl. wandte sich daraufhin an die Bekl. und machte geltend, statt »integeren« müsse es »integren« heißen und bat darum, dies noch zu berichtigen. Die Bekl. weigerte sich. Die Kl. hat u. a. ausgeführt, sie habe einen Anspruch darauf, ein Zeugnis zu erhalten, das nicht mit derart störenden Schreibfehlern behaftet sei. Die Schreibweise »integeren« sei falsch. Das Fremdwort »integer« sei aus der lateinischen Sprache entlehnt und werde im Deutschen den lateinischen Formen entsprechend dekliniert. Die Bekl. hat u. a. dargelegt, die Schreibweise sei in Literatur und Presse generell üblich, was durch Einholung eines demoskopischen Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellt werde. So habe es beispielsweise in einem Artikel der Rheinischen Post vom 26.10.1984 über den ehemaligen Manager des Fußballvereins Fortuna Düsseldorf geheißen, er habe gesagt, er lasse sich vom Präsidenten des Fußballvereins »nicht den Ruf eines integeren Mannes kaputtmachen«. Es zeige sich, daß die von der Bekl. gebrauchte Schreibweise zumindest in Düsseldorf ortsüblich sei.

Das ArbG hat die Klage abgewiesen.

Auszug aus den Entscheidungsgründen:

… I. Allerdings ist die Klage … zulässig.

1. Soweit die Bekl. ausführt, es sei ein Mißbrauch der kostbaren Arbeitszeit des Gerichts, wenn die Kl. ein Begehren wie das vorliegende verfolge, so vermag die Kammer dem nur insoweit zu folgen, als bei der gegenwärtigen Belastung der Gerichte für Arbeitssachen die Arbeitszeit des Gerichts in der Tat ein kostbares Gut darstellt. Die Erhebung der vorliegenden Klage stellt sich allerdings nicht als ein Mißbrauch dieses Gutes dar. Die Gerichte dürfen nämlich grundsätzlich nicht die Entscheidung in der Sache mit der Begründung verweigern, ein Klagebegehren sei abwegig, unsinnig oder unverständlich. Es steht den Gerichten nicht zu, in dieser Weise den grundgesetzlich garantierten Rechtsschutz (Art. 103 GG) zu verkürzen. Allenfalls in ganz seltenen Ausnahmefällen – etwa bei offensichtlich nicht ernst gemeinten Anträgen, mit denen möglicherweise auch das Gericht der Lächerlichkeit preisgegeben werden soll (z. B. Antrag auf Verweisung an das »jüngste Gericht«) – dürfen die Gerichte eine Sachprüfung ablehnen. Dem Gericht sind hier also äußerst enge Grenzen gezogen.

Freilich ist dem Gericht nicht entgangen, daß der Streit der Parteien hier einen Zuschnitt hat, der in den Augen Außenstehender möglicherweise als in gewissem Maße kleinlich oder gar »kleinkariert« erscheinen mag. Das Gericht macht sich aber eine derartige Bewertung ausdrücklich nicht zu eigen, verzichtet vielmehr auf jede Qualifizierung dieser Art und läßt es dabei bewenden, daß von dem Klagebegehren weder gesagt werden kann, es sei der Kl. damit nicht ernst – erkennbar ist vielmehr das Gegenteil der Fall –, noch, daß es in massiver Weise querulatorisch wäre.

2. Die Klage ist auch nicht etwa deswegen unzulässig, weil der Kl. ein einfacherer Weg zur Durchsetzung ihres Begehrens zur Verfügung gestanden hätte. Allerdings ist in diesem Zusammenhang daran zu denken, daß von der Kl. möglicherweise Berichtigung des Vergleichsprotokolls hätte beantragt werden können. Dem hätte aber nach Auffassung des Gerichts entgegengestanden, daß es sich zwar bei der Schreibweise des Wortes, um welches es hier geht, wie sie von der Bekl. gewählt worden ist, um eine Unrichtigkeit handeln mag; indes kann, wie der Streit der Parteien zeigt, von einer offenkundigen Unrichtigkeit nicht gesprochen werden. Daran hätte dann ein Antrag der Kl. auf Berichtigung des Protokolls scheitern müssen.

II. Die Klage ist indes unbegründet.

1. Die Kammer hat der von den Parteien im einzelnen diskutierten und unterschiedlich beurteilten Frage, welche der beiden hier in Rede stehenden Schreibweisen richtig ist, keine fallentscheidende Bedeutung beigemessen. Sicherlich dürften die Ausführungen, welche die Kl. durch ihren Prozeßbevollmächtigten hinsichtlich der Beugung der lateinischen Adjektive auf -er nach der o-Deklination hat vorbringen lassen, zutreffend sein, soweit es sich um Adjektive handelt, bei denen das »e« nicht stammhaft ist (vgl. Schmeken, Orbis Romanus, Elementargrammatik, Formenlehren, 1975, § 5). Allerdings gilt dies bereits im Lateinischen nicht ausnahmslos, wie z. B. die Beugung des Wortes »dexter« (als Adjektiv bzw. als Substantiv) zeigt. So heißt es etwa einerseits bei Milnes-Lenard, in: Winni ille Pu, Kapitel V (quo in capite Porcellus in heffalumpum incidit): »… et dextrae Christophori se arte implicuit«, was übersetzt bedeutet: »und er klammerte sich eng an Christoph’s rechte Hand« (Zitat und Übersetzung nach der deutschen Ausgabe der lateinischen Übersetzung des Buches »Puh, der Bär«, Goverts-Verlag, 1960/1962). Andererseits ist aber auch die Form »dexteram« gebräuchlich (vgl.: »sedet ad dexteram patris« = »sitzet zur Rechten des Vaters«, aus dem Glaubensbekenntnis der katholischen Kirche, zitiert nach: Gebet- und Gesangbuch für das Erzbistum Köln, Verlag J. P. Bachem, o. J.).

Es sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, daß die Übersetzungen nicht etwa deshalb in den Text der Entscheidungsgründe aufgenommen worden sind, weil das Gericht Zweifel an der Verankerung der Prozeßbeteiligten im traditionellen humanistischen Bildungsgut hätte, sondern allein deshalb, weil die Gerichtssprache Deutsch ist.

Allerdings erscheint es der Kammer zweifelhaft, ob das von der Bekl. angeregte demoskopische Gutachten ein geeignetes Mittel darstellt, um die zutreffende Rechtschreibung herauszufinden. Wenn auch sicherlich die Lehre von der Rechtschreibung gewisse Ergebnisse der Empirie nicht schlechthin außer Betracht lassen kann, so muß doch die Vorstellung, über sprachliche und grammatikalische Fragen durch Anwendung des Mehrheitsprinzips (Plebiszit) entscheiden lassen zu wollen, nicht unerheblichen Bedenken unterliegen. Selbst wenn man, wie es der Bekl. offenbar vorschwebt, hierbei das »Stimmrecht« auf den Kreis der Journalisten und Rechtsanwälte begrenzen wollte, so bliebe doch – bei aller Wertschätzung, welche die Kammer für diesen Personenkreis hegt – nach den Erfahrungen des Gerichts nicht gänzlich außer Zweifel, ob dieser Personenkreis als eine reine »Republik der Humanisten« bezeichnet werden könnte.

Obschon diese Fragen einer mehr »normativen« bzw. mehr »empirischen« Ermittlung der orthographischen Regeln an sich keiner weiteren Vertiefung und Entscheidung im vorliegenden Rechtsstreit bedürfen, so ist doch immerhin bemerkenswert, daß die Unterscheidung zwischen h (herrschender) und zutr. (zutreffender) M (Meinung) und damit der Grundgedanke, daß die mehrheitliche Auffassung nicht deckungsgleich mit der richtigen Auffassung sein muß, in einem solchen Maße Selbstverständlichkeit in der juristischen Diskussion ist, daß sie bereits im Abkürzungsverzeichnis II des von Otto Palandt begründeten Kommentars zum Bürgerlichen Gesetzbuch ihren Ausdr. (Ausdruck) findet. Schließlich hat die Kammer auch nicht nur deshalb gewisse Zweifel an der von der Bekl. vorgeschlagenen Methode zur Ermittlung der richtigen Orthographie, weil die Bekl. den sogenannten Lehrstand (einschließlich der Lehrpersonen an integrierten Gesamtschulen, deren Außerachtlassung bei Fragen der Orthographie wiederum manchem verständlich erscheinen mag) gänzlich unberücksichtigt läßt, sondern auch deshalb, weil die Kammer aus intensiv gepflogener Lektüre von Journaille und anwaltlich unterzeichneten Schriftsätzen sich der Befürchtung nicht entschlagen kann, es werde sich eine komfortable Majorität für »Entgeld« statt »Entgelt«, für »weitgehendst« statt »weitestgehend« und, horribile dictu, für »Allgemeinplatz« statt »Gemeinplatz« finden. Was schließlich das von der Bekl. herangezogene Zitat aus einem Artikel der Rheinischen Post betrifft, so ist zum einen fragwürdig, ob es sich bei bewußtem Sportjournalisten um eine Kapazität oder gar Autorität in Fragen der Grammatik handelt, zum andern ist auch – sehr grundsätzlich – der von Thomas von Aquin überlieferte Satz zu bedenken, der da lautet: »locus ab auctoritate est infirmissimus« (zit. nach Durant-Durant, Kulturgeschichte, Bd. VII, S. 137). Darüber hinaus mag sich bei der von der Rheinischen Post bevorzugten Schreibweise ein gewisser später Einfluß des mittelalterlichen Lateins geltend machen (Küchenlatein, Kirchenlatein), was bei der bekannten Grundhaltung dieses Blattes jedenfalls nicht gänzlich ausgeschlossen erscheint.

2. Die Kl. macht hier einen Anspruch auf Berichtigung eines Zeugnisses geltend. Es handelt sich beim Berichtigungsanspruch um einen Teil des Anspruchs auf Zeugniserteilung. Der Anspruch der Kl. auf Erteilung des qualifizierten Zeugnisses ist jedoch insgesamt gem. § 362 BGB durch Erfüllung erloschen.

a) Es ist Sache des Arbeitgebers, Form und Inhalt des Zeugnisses zu bestimmen. Solange der Arbeitgeber weder in Form noch Inhalt ein Zeugnis erteilt, das irgendwelche negativen Rückschlüsse auf den Arbeitnehmer zuläßt, kann der Arbeitnehmer weder Berichtigung noch Änderung verlangen. Es ist nicht erkennbar, daß die hier von der Bekl. gewählte Schreibweise irgendwelche negativen Folgen für die Kl. haben könnte. Dies zeigt auch die tatsächliche Entwicklung: Die Kl. hat eine ihr zusagende Anschlußstellung erhalten, ohne daß offenbar von einer Seite die betreffende Schreibweise auch nur in Andeutungen bemängelt worden wäre. Für die Kammer ist es auch nicht vorstellbar, daß irgendeine für Personalentscheidungen zuständige Stelle in einem privaten oder öffentlichen Betrieb, gleich welcher Art, es der Kl. »ankreiden« sollte, daß in ihrem Zeugnis möglicherweise ein »e« zuviel steht.

Im übrigen wird oft genug – und nach Auffassung der Kammer: zu Recht – von Arbeitgebern verlangt, daß sie kleinere, nicht ins Gewicht fallende Unvollkommenheiten ihrer Arbeitnehmer schlicht hinnehmen; gleiches muß dann aber auch umgekehrt gelten, wobei an dieser Stelle einmal unterstellt wird, daß es sich bei der von der Bekl. gewählten Schreibweise um eine nicht korrekte handelt.

b) Selbst wenn man aber unterstellt, die von der Bekl. gewählte Schreibweise sei falsch und die Kl. habe zunächst einen Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses mit korrekter Schreibweise gehabt, so ist dieser Anspruch doch gleichwohl erloschen. …

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